FIANZAS Y SEGUROS DE CAUCIÓN

Actividad de Afianzamiento: ¡Está libre, no hay regulación!

Las Afianzadoras no están reguladas ni supervisadas, entonces ¿Por qué no vender fianzas a través de afianzadoras especializadas?


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A finales del año pasado, se zanjó un tema de interpretación que había entre el Instituto Nacional de Seguros (INS) y la Superintendencia General de Seguros (SUGESE) acerca de la facultad legal que tenía el INS para estar comercializando fianzas; finalmente, la Procuraduría General de la República aclaró dando razón a SUGESE sobre la especialidad de la materia y el deber de respetar el "objeto social exclusivo" de las entidades aseguradoras de realizar únicamente “actividad aseguradora” en la que no está comprendida la fianza o afianzamiento.

Recordemos que es toda una discusión doctrinaria la similitud o diferencia que existe entre la figura de la Fianza y el Seguro de Caución, solo refiero al concepto general de cada instrumento:

  • Fianza: El contrato en virtud del cual una persona, el fiador, garantiza el cumplimiento de una obligación ajena, obligándose personalmente con el acreedor. El efecto que produce es la responsabilidad solidaria, del deudor y del fiador, a favor del acreedor. [Sentencia 655 del 16/09/2004 de las 3:10pm]
  • Caución: Es aquel por el que el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos dentro de los límites establecidos en la ley o en el contrato…” [Diccionario Mapfre de Seguros]

PGR y su disyuntiva 

Es de imaginar que hubo amplia deliberación a lo interno de la PGR respecto a estas dos alternativas que se planteaban en la discusión interpretativa:

    • Mantener el objeto social como “exclusivo” de la Aseguradora: Establecer, como así fue, que se trata de un “objeto social exclusivo” la actividad aseguradora, debiendo entonces interpretarse el concepto del “Fianza” en la reforma que se hizo a la Ley 40 “Ley de Seguro de Fidelidad” como “Seguro de Caución”.
      • Ampliación del objeto social de la Aseguradora: Que la reforma a dicha Ley de Seguro de Fidelidad amplió el objeto social y, por lo tanto, todas las entidades aseguradoras habrían podido comercializar tanto los seguros de caución como las fianzas.

        ¿Cuál pudo haber sido la mejor opción?

        Decisión compleja porque de haberse optado la ampliación del objeto social entonces era probable que:

          • Las Aseguradoras sí habrían podido vender Fianzas pero no quedaba claro si los intermediarios de seguros habrían podido intervenir en su comercialización por no ser un Seguro.
            • Se desincentiva el Seguro de Caución frente a la Fianza, esta última no cuenta con el impuesto sobre las ventas.
            • Hubiese sido mucho más competitiva su comercialización por la paridad frente a las entidades financieras que expiden Fianzas o Bonos de Garantía.

            Pudo no haber mayor complejidad en el mercado porque las entidades aseguradoras se ajustarían a los requerimientos de capital, regulación y supervisión que se dictamine al efecto; algo a lo que ya están acostumbradas.

            Pero, al tomarse la decisión de mantener el “objeto social exclusivo”, ¿Qué repercusiones tiene?

            Evidentemente se mantiene el “statu quo” desde la apertura del mercado aunque se evidenció un "vacío normativo" sobre la actividad de Afianzamiento.

            Afianzadoras no son objeto de regulación o supervisión

            Vacío legal.  El aparente vació normativo lo contrastamos con la experiencia normativa de otros países en los que el afianzamiento es una actividad desarrollada empresarialmente, con una penetración importante; llegando al extremo, en algunos casos, de crear expresamente en la normativa una similitud entre el Seguro de Caución y la Fianza regulada en el mismo Código de Comercio.

            • MÉXICO. “Artículo 1.- La presente Ley es de interés público y tiene por objeto regular la organización, operación y funcionamiento de las Instituciones de Seguros, Instituciones de Fianzas y Sociedades Mutualistas de Seguros…” [Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas, Abril 2013]
            • EL SALVADOR. Particularmente, en los considerandos de la Ley: “IIII Que las sociedades dedicadas a la actividad afianzadora han estado excluidas de las regulaciones aplicables a las instituciones integrantes del sistema financiero…” [Ley de Sociedades de Seguros, Decreto  Legislativo 844, 1999]

            En el artículo 2 expresamente dice: “Cada vez que esta Ley haga referencia a sociedades de seguros, se entenderá que se trata de sociedades que operan en seguros, reaseguros, fianzas y reafianzamientos, salvo las excepciones expresamente contempladas en esta Ley.”  

            • GUATEMALA.“Artículo 3. Ramos de seguros. Para los efectos de la presente Ley, se consideran como ramos de seguros los siguientes: (…) b) Seguro de daños: (…). Se incluyen en este ramo los seguros (…) de caución; este último se refiere a las fianzas mercantiles reguladas en el Código de Comercio y emitidas por aseguradoras  autorizadas para operar en el país." [Ley de la Actividad Aseguradora, 2010] 

            “Artículo 106. Operaciones de fianzas o seguro de caución: Las empresas que al entrar en vigencia la presente Ley estén autorizadas para operar como afianzadoras, adquirirán, por ministerio de esta Ley, la calidad de aseguradoras para operar el seguro de caución…

            “…A partir del inicio de vigencia de la presente Ley, toda referencia relativa al contrato de fianza o al de reafianzamiento, que se haga en la legislación general y en los contratos suscritos en el país, deberá entenderse como seguro de caución o reaseguro de caución, según corresponda, con los mismos alcances y efectos, por lo que no perderán su eficacia ni será necesaria su sustitución o ampliación.”

            • HONDURAS.“Artículo 2.-A esta Ley quedan sujetas las personas jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas en el país, que en forma habitual y sistemática se dediquen a comercializar seguros o fianzas…”  [Ley de Instituciones de Seguros y Reaseguros, Agosto 2001]
            • NICARAGUA. “Artículo 1 Objeto.  (…) tiene por objeto regular la constitución y el funcionamiento de las sociedades o entidades de seguros (…), fianzas …” [Ley General de Seguros, Reaseguros y Fianzas, Agosto 2010]
            • PANAMÁ. Actividades supervisadas: “Aquellas que se someten al control, autorización previa, fiscalización, supervisión, reglamentación y vigilancia de la Superintendencia de Seguros y Reaseguros, como las operaciones de seguros (…) y de fianzas”[Artículo 3 de la Ley que regula la Actividad de Seguros y dicta otras disposiciones, Abril 2012]

            GRUPOS ASEGURADORES COMERCIALIZANDO FIANZAS

            Recordemos que, a diferencia de otros países, Costa Rica no tiene regulada la actividad de Afianzamiento, la cual puede ser realizada empresarialmente por cualquier persona.

            Grupo Financiero. Esto nos lleva, en el mejor de los casos, a la posibilidad que existe en cabeza de las Entidades Aseguradoras de conformar un “Grupo Asegurador” en el que se incorpore una entidad dedicada exclusivamente al afianzamiento, siendo actividad financiera “sin supervisión” pero con la gran ventaja de tener un respaldo importante de imagen y seriedad a través de la entidad aseguradora.

            De mantenerse esa diferencia comercial relativa al impuesto de ventas entre la Fianza y el Seguro de Caución, podría darse en un futuro esta alternativa de negocio.

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            Mercado Seguro Said Breedy

            Said Breedy, abogado costarricense experto en Derecho de Seguros, graduado por la Universidad Escuela Libre de Derecho y con un posgrado en Derecho de Seguros por la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia.

            Es asesor legal en la industria aseguradora con más de 15 años de experiencia en el sector.

            Socio fundador de la firma legal FINLEX.

            Autor del libro "El Contrato de Seguro: Principios Generales, Derecho Comparado, Legislación Costarricense".

            Profesor invitado en distintas universidades para impartir cursos sobre Derecho de Seguros y el Contrato de Seguros, así como en el Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica. Conferencista y escritor en foros y revistas nacionales e internacionales.  Miembro fundador de la Asociación Costarricense del Derecho de Seguros y las Fianzas (ACODES) capítulo Costa Rica de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros (AIDA).

            Post por fecha

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            LUN MAR MIE JUE VIE SAB DOM
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