Abusiva apertura del secreto bancario


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Es evidente que la Administración Tributaria debe tener acceso a la información financiera de los contribuyentes a fin de poder llevar a cabo un adecuado proceso de fiscalización…pero ello no debe realizarse desconociendo los derechos de los contribuyentes. La apertura del secreto bancario debe ser una excepción al principio establecido en el artículo 615 del Código de Comercio, y por ello su regulación debe observarse con mucho cuidado a fin de evitar abusos y arbitrariedades. El actual Proyecto de Ley de Transparencia Fiscal (en adelante, el Proyecto) propone una abusiva apertura del Secreto Bancario que excede ampliamente el objeto de este Proyecto. Para probarlo, hay que contestar a las siguientes tres preguntas:

¿Cómo se regula este asunto en la actual normativa? ¿Por qué debe modificarse?, y ¿Qué dice el Proyecto de Ley de Transparencia Fiscal al respecto?

(i)           Regulación actual

La prensa ha mal informado sobre este tema. Este asunto no es nuevo…en Costa Rica ya existe un proceso de levantamiento del secreto bancario, el cual no solamente se encuentra en vigor sino que es constantemente utilizado por la Administración Tributaria en los procesos de fiscalización. Lo que ocurre es que –como veremos en el siguiente punto– la actual normativa ha sido criticada internacionalmente por ser limitada en su alcance.

El derecho de la Administración Tributaria a tener acceso a la información financiera y bancaria del contribuyente es una discusión vieja y, hasta cierto punto, relativamente resuelta. Aún más, la propia Constitución Política ya establece de manera expresa la potestad del Ministerio de Hacienda de revisar “los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios…” (Art. 24 CP). Esta frase ha sido ampliamente interpretada en la práctica en cuanto a su contenido, llegando a incluir la “…revisión de toda clase de libros, registros, comprobantes, correspondencia, instrumentos públicos, documentos y cualquier otro elemento que se relacione directamente con la situación impositiva de los contribuyentes.” (TFA 008-2004).

En este sentido, y como parte de las obligaciones de brindar información que tienen los terceros para con la Administración Tributaria, los Bancos y demás instituciones financieras deberán brindar información pero únicamente previa constatación de dos condiciones:

  • Que existan “evidencias solidas de la configuración potencial de un acto ilícito tributario”.
  • Que el obligado tributario haya sido seleccionado para la fiscalización mediante los criterios objetivos de selección incluidos en el Plan Anual de Auditoria.

En caso de que se cumplan estas dos condiciones, se estaría respetando lo dispuesto por la Constitución Política, situación que ha sido confirmado por la Sala Constitucional (Voto No.3929-95).

¿Por qué debe modificarse?

La respuesta es básicamente sencilla y directa: nos lo impone la comunidad internacional. Dada la consideración de Costa Rica como una “jurisdicción preferente” (paraíso fiscal), la OCDE y el G-20, a través del Foro Global, han establecidos ciertos parámetros de cumplimiento que debemos cumplir y que en otras oportunidades hemos comentado en este espacio. Pues ante esta situación, el Proyecto de Ley de Transparencia Fiscal básicamente busca adaptar nuestra legislación a tales requerimientos internacionalmente exigidos.

Quizás el de mayor relevancia es el relacionado con la apertura del secreto bancario. Y básicamente este tema ha envido “bailando” desde hace muchos meses (ya casi años) bajo diversas versiones. Ahora bien, si entonces el Proyecto busca adaptar a Costa Rica ante una requerimiento internacional, ¿por qué tanta crítica?

En primer lugar no hay que ser como “becerros” aceptando a ojos cerrados todo lo que nos soliciten…un poco de crítica y cuestionamiento es indispensable. Ahora bien, también hay que ser prácticos…aunque queramos ir contra corriente, Costa Rica no posee el “músculo internacional” para hacerlo…así que habrá que adaptarse de una u otra forma. Pero gran parte del problema viene de que, inicialmente el Ministerio de Hacienda, y ahora la Asamblea Legislativa, quieren aprovechar esta iniciativa para ampliar y exigir más allá de lo que la propia OCDE nos exige. Y acá viene el gran problema.

¿Cómo se modifica y cuál es el problema?

Estando Guillermo Zúñiga de Ministro de Hacienda, se llegó a la descabellada idea de eliminar la figura del juez…es decir, la propia Administración Tributaria, sin filtro ni control alguno, podría solicitar la apertura del secreto bancario en cualquier momento. Inaceptable tal violación de los derechos del contribuyente e innecesario a los efectos de cumplir con la OCDE, ya que ésta sí postula la necesidad del juez.

Afortunadamente le proyecto inicial fue corregido y ahora se mantiene el juez, pero ya no un juez penal como en la actualidad, sino uno “tramitador”…del Tribunal Contencioso Administrativo según lo que establece el Código Procesal Contencioso Administrativo. En este sentido, el juez es quien debe velar por que se cumplan los requisitos de ley…en otras palabras, es un juez de garantía.

Hay dos principales errores en el proyecto. En primer lugar, se establecen las llamadas “expediciones de pesca”, es decir, erróneamente se dispone que la Administración Tributaria pueda solicitar la apertura del secreto bancario aún en ausencia de un proceso de auditoría. Resulta correcto que el Proyecto elimine la necesidad de probar el indicio del ilícito tributario. La Administración debe poder investigar, pero únicamente en procesos de fiscalización…no en cualquier investigación o proceso.

Por ejemplo, solicitar la apertura de una determinada persona “para ver que hay”…y si algo no me gusta…pues fiscalizo. Esto es inaceptable internacionalmente incluso por la propia OCDE.

Adicionalmente, el otro punto importante es que no se le informa al contribuyente que sus cuentas corrientes están siendo abiertas. En otras jurisdicciones, como en Chile (miembro reciente de la OCDE), se le informa al contribuyente y solo si este no está de acuerdo con la apertura, se remite a un juez para su valoración.

Adicionalmente, el Proyecto establece una nueva regulación a fin de facilitar el intercambio de información internacional, con la incorporación de nuevos artículos al CNPT, y elimina toda mención expresa a las acciones al portador, aunque no sea factible su utilización jurídicamente, pero que aún se mencionan en el Código de Comercio.

En definitiva y de forma callada…nos están coartando un derecho constitucionalmente tutelado.La lucha contra el fraude nunca debe desconocer los derechos de los contribuyentes, sino más bien respetarlos y fortalecerlos. Este proyecto de Ley es necesario para el país, pero desafortunadamente le han incluido normas abusivas que lo convertirán, en caso de aprobarse, en una desgracia jurídica para todos…en una ventana para la arbitrariedad y el abuso.

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Tribuna Fiscal Diego Salto y José María Oreamuno

Diego Salto van der Laat. Socio de Impuestos de AFC. Doctor en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad de Sevilla (España). Columnista, Bloguero y colaborador de El Financiero por más de 15 años. Profesor de Derecho Tributario en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Ha sido profesor invitado en temas de fiscalidad centroamericana en la Universidad Northwestern (Chicago) y Complutense de Madrid (España). Considerado como uno de los asesores fiscales más recomendados del país por entidades como Chambers and Partners, Latin Lawyers, Who´s Who, The Legal 500, entre otros. Galardonado con el premio Profesional Liberal del Año por la Cámara de Comercio de Costa Rica (2011). Coordinador de la Comisión de Asuntos Tributarios del Colegio de Abogados. Presidente de la Asociación IFA Costa Rica, representante en el país de la International Fiscal Association (IFA), de la cual forma parte de su Comité Regional Latinoamericano. Autor de publicaciones y expositor de temas tributarios tanto a nivel nacional como internacional (Costa Rica, España, Estados Unidos, Argentina, Uruguay, México, República Dominicana, Alemania, entre otros). Consultor del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) en programas de capacitación a funcionarios de la Administración Tributaria, Poder Judicial, Contraloría General de la República, Procuraduría General de la República, entre otros (2003).

José María Oreamuno Linares. Socio de Facio & Cañas y de Faycatax, su Servicio de Impuestos. Escribe en El Financiero desde 1995. Ejerce como litigante. Profesor de Derecho Tributario en la Universidad de Costa Rica. Miembro fundador del Instituto Costarricense de Estudios Fiscales (ICEF) y de la asociación costarricense corresponsal de la International Fiscal Association (IFA). Tiene un postgrado en Fiscalidad Internacional por la Universidad de Castilla-La Mancha (España).

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