¿Debe existir el levantamiento fiscal del velo corporativo?



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Recientemente participé en una mesa redonda organizada por el Colegio de Abogados en el Salón de Ex Presidentes de la Asamblea Legislativa, en donde se discutió el tema del Levantamiento del Velo Corporativo a partir del Proyecto de Ley No. 18213, el cual fue presentado por el Diputado José María Villalta. El proyecto pretende introducir un nuevo artículo en el Código de Comercio, a fin de que se prescinda “…de la personalidad jurídica de las sociedades (…) cuando estas sean utilizadas en fraude de ley, como un mero recurso para violar la ley y el orden público o para frustrar derechos de terceros. En tales casos, las actuaciones y obligaciones de la  sociedad se imputarán directamente a sus socios o controlantes, quienes serán solidariamente responsables con esta. (…)”

El proyecto no pareciera ser un a prioridad legislativa en estos momentos, pero su presentación ha hecho renacer el debate sobre esta polémica figura. Según la información obtenida de la página web de la Asamblea Legislativa, se está a la espera de la recepción de los informes que sobre el proyecto tienen algunas instituciones como el Ministerio de Trabajo, el de Justicia y la Procuraduría General de la República. Ya se recibieron los informes del Colegio de Abogados, quien se opone con argumentos técnicos al proyecto, y de la Contraloría General de la República, favorable al Proyecto pero con un análisis bastante superficial jurídicamente hablando.

En la Mesa Redonda participaron tres colegas especialistas en Derecho Civil, Laboral y Familia, a fin de analizar la figura desde los diversos puntos de vista. A partir de ello, desde el punto de vista fiscal conviene compartir las siguientes impresiones sobre el proyecto.

¿Qué es “levantamiento del velo corporativo”? Básicamente estamos en presencia de una figura que pretende desconocer la separación patrimonial entre las entidades jurídicas y sus accionistas, a fin de que estos sean responsables solidariamente personas jurídicas. Sobre este tema existe un amplio desarrollo jurisprudencial en el derecho anglosajón y un desarrollo normativo creciente en Latinoamérica. En Costa Rica no se encuentra regulado de forma expresa, aunque como se analizó en la Mesa Redonda, existen figuras jurídicas que podrían eventualmente ser utilizadas a estos efectos.

¿Es necesario en materia fiscal? Las respuesta a esta pregunta se contesta con la guía que nos pueda dar otra pregunta: ¿qué ocurre cuando un contribuye evade impuestos a través de una sociedad? Pues que su responsabilidad fiscal permanece única y exclusivamente a nivel de la sociedad, sin trasladarse al accionista como persona física. No obstante, si existiera un acto delictivo y se prueba objetivamente la culpa del representante o empleado de la entidad –sea por acción u omisión-, se haría responsable a éste de las sanciones penales del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (CNPT). No obstante, la norma no hace referencia al accionista.

¿Cómo se manifiesta en Costa Rica en la actualidad? Nuestro país posee las llamadas “normas generales anti-elusivas”, que son disposiciones de índole general que buscan otorgar herramientas de correcciones ante situaciones “generales” llevadas a cabo por los contribuyentes. Específicamente existen dos normas de este tipo: (i) Principio de Realidad Económica: Cuando el contribuyente utiliza abusivamente las formas jurídicas, la Administración las podrá desconocer y aplicar la norma tributaria con base en la realidad económica y no la forma jurídica. Por ejemplo, si el contribuyente utilizó varias sociedades para suscribir contratos, la Administración podrá desconocer dichos contratos y las propias sociedades a fin de cobrar los tributos que considera pertinentes con base en la realidad económica del contribuyente y sus transacciones. Tal disposición se regula en el artículo 8 del CNPT. (ii) Fraude de Ley: Esta figura está en el Código Civil, y establece que la norma defraudada se interpreta extensivamente y la de cobertura restrictivamente. Por ejemplo, si Juan le quiere vender el carro a Pedro, pero para evitar el Impuesto de Traspaso del vehículo se amparan al contrato societario, en donde Juan aporta el carro a la sociedad y Pedro el dinero del precio, para luego acordar la disolución de la sociedad y en el proceso de liquidación Pedro se adjudica el carro y Juan el dinero. Al final llegaron al mismo punto pero sin realizar una transferencia real. Con base en el proceso en Fraude de Ley, el Impuesto de Traspaso se interpretaría extensivamente y el contrato societario, que es la norma de cobertura, se interpretaría restrictivamente, cobrándose el impuesto a pesar de no realizar la transacción de forma directa. Cabe advertir que este ejemplo no es aplicable a nuestro país ya que el aporte a una sociedad está gravado, pero resulta ejemplificativo para ilustrar lo indicado.

En nuestra legislación existen otros ejemplos además del Principio de la Realidad Económica y del Fraude de Ley. La recientemente aprobada Ley de Impuesto a las Personas Jurídicas establece que el representante legal serán solidariamente responsables por este impuesto. Nuevamente se omite hablar de socios, pero sí de representantes. Asimismo, el CNPT también establece el llamado Principio de No Afectación de la Obligación Tributaria, el cual establece que las consecuencias en otras ramas del Derecho son irrelevantes para efectos fiscales. Por su parte, en los procesos de fiscalización suele ocurrir que la Administración Tributaria consolida la carga fiscal de “grupos económicos”, cuando considera que ha existido un abuso en las formas societarias.

¿Es este proyecto adecuado? Me parece que no. Ni en su forma ni en su fondo. No obstante, considero que sería conveniente regular de forma expresa la figura del levantamiento del velo corporativo cuando judicialmente se compruebe que ha existido un hecho sancionable punitivamente desde el punto de vista fiscal, y siempre que se demuestre que la persona jurídica se ha utilizado como vehículo de “irresponsabilidad” fiscal.

Si bien suelo criticar la constante aplicación abusiva de la legislación fiscal por parte de la Administración Tributaria, lo cierto es que resulta igualmente criticable la utilización abusiva de las personas jurídicas por parte de los contribuyentes que únicamente desean la protección patrimonial de las sociedades a los efectos de evadir el pago de sus obligaciones tributarias. Como ejemplo, véanse las listas de morosos que en los últimos años publica periódicamente la Administración Tributaria.Dicha modificación podría incluirse en el Título Preliminar del Código Civil, a fin de que sea aplicación a todo el Ordenamiento Jurídico o en el Código de Normas y Procedimientos Tributarios para que sea aplicable únicamente a la materia tributaria. Eso sí…cualquier propuesta debe involucrar la figura de un juez de garantías y –en la medida de lo posible- en una jurisdicción especial tributaria que debería aprobarse. De lo contrario, será utilizada abusivamente por la Administración Tributaria sin hacer diferencia entre contribuyentes cumplidores y evasores…

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Tribuna Fiscal Diego Salto y José María Oreamuno

Diego Salto van der Laat. Socio de Impuestos de AFC. Doctor en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad de Sevilla (España). Columnista, Bloguero y colaborador de El Financiero por más de 15 años. Profesor de Derecho Tributario en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Ha sido profesor invitado en temas de fiscalidad centroamericana en la Universidad Northwestern (Chicago) y Complutense de Madrid (España). Considerado como uno de los asesores fiscales más recomendados del país por entidades como Chambers and Partners, Latin Lawyers, Who´s Who, The Legal 500, entre otros. Galardonado con el premio Profesional Liberal del Año por la Cámara de Comercio de Costa Rica (2011). Coordinador de la Comisión de Asuntos Tributarios del Colegio de Abogados. Presidente de la Asociación IFA Costa Rica, representante en el país de la International Fiscal Association (IFA), de la cual forma parte de su Comité Regional Latinoamericano. Autor de publicaciones y expositor de temas tributarios tanto a nivel nacional como internacional (Costa Rica, España, Estados Unidos, Argentina, Uruguay, México, República Dominicana, Alemania, entre otros). Consultor del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) en programas de capacitación a funcionarios de la Administración Tributaria, Poder Judicial, Contraloría General de la República, Procuraduría General de la República, entre otros (2003).

José María Oreamuno Linares. Socio de Facio & Cañas y de Faycatax, su Servicio de Impuestos. Escribe en El Financiero desde 1995. Ejerce como litigante. Profesor de Derecho Tributario en la Universidad de Costa Rica. Miembro fundador del Instituto Costarricense de Estudios Fiscales (ICEF) y de la asociación costarricense corresponsal de la International Fiscal Association (IFA). Tiene un postgrado en Fiscalidad Internacional por la Universidad de Castilla-La Mancha (España).

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