Un nuevo Secreto Bancario…no tan secreto.


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La reciente aprobación y entrada en vigencia de la Ley para el Cumplimiento del Estándar de Transparencia Fiscal, comúnmente referida como la Ley de Transparencia Fiscal (en adelante, LTF), introduce importantes modificaciones que le permitirán a la Administración Tributaria acceder más directa y fácilmente a la información bancaria de los contribuyentes.

Si quisiéramos hacer un resumen simplificado del nuevo mecanismo, podríamos sintetizar indicando que cuando la Administración Tributaria considere que la información financiera sea “previsiblemente pertinente a efectos tributarios” dentro de un proceso de fiscalización, podrá solicitar al Juez Contencioso Administrativo la autorización para que las entidades financieras faciliten tal información.

Si bien los cambios con respecto al mecanismo actual no son tantos, sí resultan muy importantes dado que otorga un fuerte y amplio (¿excesivo? ¿abusivo?) derecho a la Administración Tributaria que, sin duda alguna, cambiará las dinámicas de los procesos de auditoría fiscal.

La primera pregunta es ¿por qué cambiar? En otras palabras, ¿qué justifica la reforma en este sentido? La respuesta tiene dos enfoques. El primero, desde el punto de vista externo, Costa Rica tenía un compromiso con el Foro Global, el G-20 y la OCDE para garantizar el acceso a la información de relevancia tributaria. En segundo lugar, desde el punto de vista interno, la Administración Tributaria requería una mejor herramienta para poder “constatar” en las fiscalizaciones la situación fiscal de los contribuyentes.

¿Cómo queda regulada la apertura del “secreto bancario”? Básicamente se le otorga la autoridad a la Administración Tributaria de solicitar a un Juez Contencioso la apertura del secreto bancario, siempre que exista un proceso de fiscalización, no permitiéndose las llamadas “expediciones de pesca” (solicitar la información “a ver qué encuentro” y luego fiscalizo). El Juez deberá resolver en cinco días, y la entidad financiera tendrá que entregar la información a la Administración Tributaria en los siguientes diez días. Resulta importante indicar que el juez debe razonar su respuesta, y valorar si efectivamente se cumplen los elementos normativamente justificantes alegados por la Administración Tributaria. En otras palabras, el juez debe ser realmente de “garantías” y velar porque se cumpla la Ley…no deberá ser un “juez firmón” que autorice todo lo que se le tramite…sino, su papel será un mero adorno.

La anterior ley autorizaba la apertura del secreto bancario a toda información de “trascendencia tributaria”, mientras que ahora se abandona dicho concepto (aunque aún se menciona en varios artículos de la actual Ley) y se adopta el de “previsiblemente pertinente a efectos tributarios”. Si bien pareciera un cambio de forma, no lo es. El concepto adoptado es utilizado en derecho comparado y forma parte del lenguaje de los Tratados Internacionales en materia tributaria (“foreseeable relevance of the requested information”, en su acepción anglosajona), el cual sigue siendo un tipo “abierto”, hasta cierta forma indeterminado y vago en su alcance, ya que engloba o presupone todo lo que directa o indirectamente sea útil para la aplicación del tributo, incluyendo “administración, determinación, cobro o verificación…”. Sumamente amplio como para otorgar seguridad jurídica.

Asimismo, no se limita la forma en que la institución financiera debe entregar la información, dejando ello al deseo de la Administración Tributaria quien en la solicitud deberá indicar “…la forma en que la Administración desea recibirla.” Esto es amplísimo. El contribuyente debe colaborar pero no por ello debe hacerle el trabajo al funcionario. La entidad debe entregar la información, pero esta no deberá exigirse procesada ni analíticamente referida, siendo ello exclusiva obligación de la propia Administración.

Uno de los graves errores de la Ley es que no establece la obligación de la entidad financiera de informar a su cliente que está siendo objeto de una apertura del secreto bancario. Si bien no está regulado en la Ley, no veo inconveniente a que la entidad, por decisión propia, informe a sus clientes cuando ha sido solicitada dicha información.

¿Es esta nueva medida inconstitucional? La respuesta inicia con una pregunta aún más discutible: ¿el secreto bancario es un derecho constitucional o únicamente de naturaleza legal? Dado que el artículo 615 del Código de Comercio lo regula restrictivamente (“Las cuentas corrientes bancarias son inviolables”), la otra discusión es si tal secreto está efectivamente limitado a las cuentas corrientes o si, por el contrario, afecta a toda información que los clientes han confiado y depositado en las instituciones financieras. Y surge otra posible discusión: si se argumenta una protección al derecho a la intimidad constitucionalmente tutelado, ¿tienen las personas jurídicas “intimidad” o esta es una característica que solo es aplicable a las personas físicas? Parte de la respuesta la ha dado la Administración Tributaria recientemente al indicar que las instituciones financieras deberán informar en el formulario D-152 de las retenciones por intereses realizadas a sus clientes (DGT-698-2012), proporcionando información financiera de terceros de forma directa sin requerimiento previo.

¿Qué ocurrirá a partir de ahora? La Administración Tributaria debe recordar que la carga de la prueba le compete a ella en lo referente a los hechos constitutivos de la carga de la prueba y al contribuyente en los referentes a la extinción de dicha obligación. Por ello, la Administración actuará erróneamente si no analiza la información bancaria de forma precisa y técnica. ¿Por qué comento esta situación? Pues porque ya se han dado situaciones en donde la Administración, de forma arbitraria ha revertido la carga de la prueba, y ha llegado a decir de forma simplista que si en una cuenta bancaria ha ingresado 100, pues que ese ingreso corresponde íntegramente a ingreso gravable, haciendo un ajuste por presumir que la diferencia entre ese monto y lo registrado como ingreso en el D-101 ha sido defraudado. ¿los cambios de moneda? ¿las cuentas inter-compañía? ¿Traslapes entre cuentas de un mismo contribuyente? La Administración ha disparado y luego preguntado, revirtiendo ilegalmente la carga de la prueba. Si esto ya lo ha hecho en la actualidad en algunos casos, esperemos que no sea una visión de lo que hará a partir de ahora con una nueva regulación.

Las respuestas a las anteriores preguntas no son pacíficas ni sencillas de responder, y por ello este temas es una discusión abierta tanto en Costa Rica como en todos los demás países del mundo. Personalmente considero que es necesario otorgarle a la Administración Tributaria las adecuadas herramientas para que ésta pueda cumplir con su labor de fiscalización, a fin de verificar si el contribuyente ha cumplido con su obligación de contribuir. Por ello, creo en la necesidad de abrir el secreto bancario. No obstante, ninguna herramienta de fiscalización debe mancillar ni obviar los derechos que todos, como contribuyentes tenemos, por lo que estoy en contra de los conceptos abiertos, indeterminados y las abusivas aplicaciones prácticas que de las anteriores potestades pueda hacer la Administración. El balance entre el interés de unos y otros es difícil, y por ello habrá que estar atentos al adecuado uso que la Administración Tributaria realice de este mecanismo, el cual no es un “cheque en blanco” para que pida y haga lo que quiera, sino que debe cumplir con un mecanismo de control y valoración que garantice la neutralidad y certeza de las actuaciones.

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Tribuna Fiscal Diego Salto y José María Oreamuno

Diego Salto van der Laat. Socio de Impuestos de AFC. Doctor en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad de Sevilla (España). Columnista, Bloguero y colaborador de El Financiero por más de 15 años. Profesor de Derecho Tributario en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Ha sido profesor invitado en temas de fiscalidad centroamericana en la Universidad Northwestern (Chicago) y Complutense de Madrid (España). Considerado como uno de los asesores fiscales más recomendados del país por entidades como Chambers and Partners, Latin Lawyers, Who´s Who, The Legal 500, entre otros. Galardonado con el premio Profesional Liberal del Año por la Cámara de Comercio de Costa Rica (2011). Coordinador de la Comisión de Asuntos Tributarios del Colegio de Abogados. Presidente de la Asociación IFA Costa Rica, representante en el país de la International Fiscal Association (IFA), de la cual forma parte de su Comité Regional Latinoamericano. Autor de publicaciones y expositor de temas tributarios tanto a nivel nacional como internacional (Costa Rica, España, Estados Unidos, Argentina, Uruguay, México, República Dominicana, Alemania, entre otros). Consultor del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) en programas de capacitación a funcionarios de la Administración Tributaria, Poder Judicial, Contraloría General de la República, Procuraduría General de la República, entre otros (2003).

José María Oreamuno Linares. Socio de Facio & Cañas y de Faycatax, su Servicio de Impuestos. Escribe en El Financiero desde 1995. Ejerce como litigante. Profesor de Derecho Tributario en la Universidad de Costa Rica. Miembro fundador del Instituto Costarricense de Estudios Fiscales (ICEF) y de la asociación costarricense corresponsal de la International Fiscal Association (IFA). Tiene un postgrado en Fiscalidad Internacional por la Universidad de Castilla-La Mancha (España).

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