¿Es correcta la nueva retención del 2% en los pagos con tarjeta?


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En setiembre del año pasado compartí en este mismo foro un artículo bajo el título “Tiene o no razón Hacienda con la retención del 2% en los pagos con tarjeta”. Allí comentaba sobre los fundamentos que podrían justificar esta medida y los cuidados que debía tener Hacienda en su regulación. Al haber entrado en vigencia esta disposición la semana pasada, a raíz de una sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo, resulta importante hacer las siguientes apreciaciones.

El Tribunal Contencioso Administrativo resuelve que no procede una medida cautelar en este tema, y ello a mi juicio resulta incorrecto. Las medidas cautelares son excepcionales, y por ello solo deben otorgarse en ciertos casos cuando las características y los requisitos que el propio Código establece se encuentren presentes. Considero que tales requisitos están acá presentes.

Debe indicarse que la experiencia refleja que el otorgamiento de medidas cautelares en temas de índole tributario resulta poco usual. El juez concluye que no se logró aportar pruebas que documenten el daño, siendo que considera que el contribuyente deberá pagar “tarde o temprano” el impuesto que se le recauda, anteponiendo el interés general de toda la sociedad ante el interés particular del comerciante. El objeto de este proceso no es solo una retención en particular, sino que acá se discute la legitimación del Estado para establecer estos mecanismos de retención y si tenía o no base legal para hacerlo. Por ello, en la medida en que se siga discutiendo el tema en sede judicial, no debería implementarse una medida que podría ser posteriormente rechazada por el propio Tribunal.

No es cierto que se estuviera protegiendo el interés particular de los comerciantes. ¿solicitarle a un juez analizar si ha ocurrido un irrespeto al ordenamiento es buscar un beneficio particular? Si posteriormente se declara ilegal la medida ¿no habrá un verdadero interés general al incurrirse en costos presupuestarios para devolver las retenciones indebidas que pudieran estarse realizando? No estoy en contra de las retenciones como mecanismos de gestión, pero ellas deben realizarse sobre la premisa de la técnica, la lógica y la legalidad. No en vano, la Ley General de la Administración Pública afirma que no “podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.”

Jurídicamente esta medida deberá considerarse vigente desde el día siguiente en que las partes fueron notificadas, es decir, desde la semana pasada. No obstante, acá debe imperar un elemento de publicidad adicional: aunque las partes estén notificadas, la Administración Tributaria deberá hacer pública la medida e informar a los contribuyentes así como a los agentes de retención, que dicha medida efectivamente ha entrado en vigor. En este sentido, he podido observar en una comunicación que envió Hacienda a un agente retenedor, que el criterio de la Administración es que la medida deberá implementarse a más tardar el día 19 de enero.

Si su representada se ve perjudicada con esta medida, presente ante Hacienda una petición formal para que su caso sea valorado. La regulación lo permite y Hacienda deberá tomarlo en consideración.

Para finalizar, me parece que la actuación de UCCAEP está cargada de un enorme e importante mensaje. Los empresarios están dispuestos a contribuir tributariamente, pero también están asumiendo un papel de garantes, a fin de que el sistema se aplique adecuadamente. Hoy día, la Administración posee un marco jurídico casi ilimitado en cuanto a las potestades en contra del contribuyente, y medidas como las llevadas a cabo por UCCAEP y otras Cámaras, exigen que Hacienda respete el marco legal e institucional, que lo importante es el desarrollo del país, y que ello no se logra solo con medidas seudo recaudatorias que lo único que buscan es obtener recursos a costas de quienes generan empleos y riqueza al país. Tributación debe atacar la informalidad de la economía, pero no seguir castigando a los mismos de siempre.

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Tribuna Fiscal Diego Salto y José María Oreamuno

Diego Salto van der Laat. Socio de Impuestos de AFC. Doctor en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad de Sevilla (España). Columnista, Bloguero y colaborador de El Financiero por más de 15 años. Profesor de Derecho Tributario en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Ha sido profesor invitado en temas de fiscalidad centroamericana en la Universidad Northwestern (Chicago) y Complutense de Madrid (España). Considerado como uno de los asesores fiscales más recomendados del país por entidades como Chambers and Partners, Latin Lawyers, Who´s Who, The Legal 500, entre otros. Galardonado con el premio Profesional Liberal del Año por la Cámara de Comercio de Costa Rica (2011). Coordinador de la Comisión de Asuntos Tributarios del Colegio de Abogados. Presidente de la Asociación IFA Costa Rica, representante en el país de la International Fiscal Association (IFA), de la cual forma parte de su Comité Regional Latinoamericano. Autor de publicaciones y expositor de temas tributarios tanto a nivel nacional como internacional (Costa Rica, España, Estados Unidos, Argentina, Uruguay, México, República Dominicana, Alemania, entre otros). Consultor del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) en programas de capacitación a funcionarios de la Administración Tributaria, Poder Judicial, Contraloría General de la República, Procuraduría General de la República, entre otros (2003).

José María Oreamuno Linares. Socio de Facio & Cañas y de Faycatax, su Servicio de Impuestos. Escribe en El Financiero desde 1995. Ejerce como litigante. Profesor de Derecho Tributario en la Universidad de Costa Rica. Miembro fundador del Instituto Costarricense de Estudios Fiscales (ICEF) y de la asociación costarricense corresponsal de la International Fiscal Association (IFA). Tiene un postgrado en Fiscalidad Internacional por la Universidad de Castilla-La Mancha (España).

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