Columna Legales: La FCPA cambia las fusiones

Alcance de normativa norteamericana varió panorama de adquisiciones en área

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El amplio alcance extraterritorial es uno de los aspectos más destacados de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de los Estados Unidos de América (FCPA, por sus siglas en Inglés: Foreign Corrupt Practices Act).

La principal función de la FCPA es prohibir el pago, u ofrecimiento de pago o de cualquier cosa de valor, a un funcionario extranjero, con el propósito de influenciar sus actos para obtener o retener un negocio (en este caso el gobierno costarricense sería un gobierno extranjero para efectos de la FCPA).

Ahora, usted se preguntará: ¿Por qué razón es de aplicación la FCPA para los empresarios costarricenses o para las empresas de la región?

La jurisdicción de la FCPA se extiende a muchas acciones que ocurren fuera de los Estados Unidos, y que involucran a ciudadanos y compañías que no son precisamente estadounidenses, pero que sí tienen operaciones o puntos de contacto con los Estados Unidos de América.

Todas las empresas que tienen su base en los Estados Unidos, o bien que realizan operaciones dentro de los Estados Unidos, deben hacer una evaluación de riesgo de todas sus operaciones, de sus socios de negocios, de proveedores y potenciales socios de fusiones, para entender los riesgos existentes en materia de anticorrupción, y vigilar su cumplimiento.

El esfuerzo para el cumplimiento con las normas nacionales e internacionales de anticorrupción es un trabajo continuo. La capacitación e implementación de políticas y controles son claves, especialmente en razón de la situación demográfica en la que nos encontramos, la cual ha sido señalada como de alto riesgo por parte de Transparencia Internacional.

Asimismo, la evaluación de riesgos de corrupción resulta cada día más importante cuando se habla de fusiones y adquisiciones. El Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América ha tomado la postura de que las compañías deben realizar un due diligence riguroso en cuanto a temas de corrupción de previo a la realización de fusiones y adquisiciones.

Evaluación obligada

La evaluación de riesgos en materia de corrupción debe ser un requisito indispensable en cualquier proceso de due diligence de empresas operativas.

Para ello, las compañías y sus asesores legales deben crear un protocolo a seguir para evaluar los riesgos de corrupción que podrían estar presentes en determinada transacción.

Emtre los principales riesgos existentes en materia de corrupción, relacionados con fusiones y adquisiciones, encontramos las siguientes posibilidades:

i) Asumir responsabilidad por las actividades corruptas de la empresa que se adquiere o con la cual se fusiona.

ii) Convertirse en corresponsable por actividades corruptas que continúen en la compañía adquirida o fusionada que no hayan sido previamente detectadas.

iii) Heredar empleados o proveedores que estén relacionados con conductas impropias que pudieren resultar en sanciones penales para estos y civiles para la empresa adquirente.

Es importante mencionar que, si bien el proceso de due diligence no es una defensa legal, esto sí puede ayudar a minimizar el riesgo de responsabilidad del sucesor o adquirente en cuanto a temas de FCPA.

Cada transacción requiere de una estrategia de due diligence distinta según las diferentes características de esta.

Posterior al cierre de cada fusión o adquisición, el adquirente deberá darle prioridad a la integración de su política y procedimientos de anticorrupción a la sociedad adquirida.

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