Legales: Evite las multas por contratos de machote

Los contratistas deben estar prevenidos ante las clausulas sin sustento

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El primer reto de un potencial oferente frente a un concurso licitatorio estatal es analizar, en el menor tiempo posible, las condiciones técnicas, financieras y jurídicas del pliego cartelario. Lo anterior, para determinar si las condiciones y objeto del contrato pueden ser cumplidas y si le resulta beneficioso a sus intereses.

Esta evaluación del cartel debe hacerse de forma íntegra, no solo para verificar el cumplimiento de los requisitos sino, especialmente, para revisar las condiciones que se deben cumplir durante la ejecución del contrato.

Es usual que la administración licitante utilice de forma genérica, para todos sus proyectos, muchas de estas condiciones generales o específicas. Sin embargo, esta práctica es la que suele producir problemas al momento de interpretar y aplicar las condiciones del concurso y contractuales. Estos problemas se traducen, por ejemplo, en apelaciones contra el acto de adjudicación y hasta en procesos contenciosos administrativos.

Las multas y cláusulas penales son ejemplo de condiciones cartelarias que suelen establecerse de manera genérica o “machotera”. Este tipo de cláusulas sancionatorias por el cumplimiento defectuoso, tardío e inclusive anticipado, se incluyen en los carteles bajo los mismos términos, sin considerar los supuestos que establece la norma.

El Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa establece claramente que la Administración puede incorporar multas y cláusulas penales en los carteles pero, para eso, debe realizar un análisis de –al menos– el monto del contrato, plazo, riesgo y repercusiones de un eventual incumplimiento total o parcial; todos con criterio de proporcionalidad y razonabilidad.

Sin embargo, en muchos concursos en los cuales se utilizaron cláusulas penales “machoteras”, los adjudicatarios sufrieron sanciones completamente alejadas de los principios previamente mencionados, con pérdidas económicas significativas y que, posiblemente, significaron un enriquecimiento sin causa para la administración licitante.

En este sentido, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que se debe entender que la inclusión de cláusulas penales en un cartel es una decisión discrecional de la Administración licitante. Pero, si decide incorporarlas, debe obligatoriamente realizar un estudio técnico que comprenda como mínimo el monto del contrato, el plazo y las consecuencias directas del incumplimiento.

Es decir, previo a incorporar una cláusula penal en un cartel, la Administración licitante debe realizar de previo los estudios respectivos mediante los cuales pueda determinar y cuantificar los posibles daños y perjuicios que sufriría en caso del cumplimiento tardío. Como lo señala la Sala, se trata de “(…) una determinación anticipada de los menoscabos económicos que pudiera causarle los retrasos por parte del contratista”.

En razón de lo anterior, cuando en un cartel se incluya una cláusula penal, los potenciales oferentes deben verificar si en el expediente administrativo constan los estudios técnicos que sustentan dicha cláusula y realizar su propio análisis para determinar la proporcionalidad y razonabilidad de esta.

En caso de que no conste en el expediente deben solicitarse, o bien, si determina que los criterios utilizados no corresponden a la realidad del contrato específico, debe ejercer el derecho de objetar el pliego cartelario.

Asimismo, en aquellos casos en que los contratos se encuentren en ejecución, si las cláusulas penales no tienen un sustento técnico previo a su incorporación al cartel, no podrán ser aplicadas y la administración licitante deberá demostrar los daños y perjuicios sufridos.

Es de suma importancia contar con el acompañamiento de asesores legales que puedan diagnosticar las características del pliego cartelario y efectuar las recomendaciones que le permitan al empresario participar de forma segura y efectiva en el proceso licitatorio, o bien, ejecutar su contrato dentro del marco establecido por el mencionado reglamento.

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