Legales: Diferencias cambiarias no deben ser gravables por una razón legal

Las diferencias cambiarias no deben ser gravables por una razón legal

  • Facebook (Compartir)
  • Tweetea!
  •  
  • Imágenes

Un fallo reciente de la sección sexta del Tribunal Contencioso Administrativo rechaza la pretensión de la Dirección General de Tributación (DGT) de gravar el incremento patrimonial de acciones de sociedades extranjeras que aparecían en el activo de una sociedad sometida a un proceso de fiscalización.

El tema trataba fundamentalmente de si las ganancias por diferencial cambiario son o no gravables, esta vez, expresadas en incrementos patrimoniales por la propiedad de acciones.

Así es como falla el Contencioso: “se ha tenido por acreditado que la actora ha adquirido acciones de sociedades extranjeras, algunas de las cuales ha creado, mientras que otras preexistían. Desde la óptica del examen previo, es obvio que la simple tenencia de dichos títulos en el tiempo no posee el cariz de una operación pendiente o de un ingreso percibido y, por ende, es incapaz de dar lugar a una utilidad por razón de diferencial cambiario”. (289-2012- VI, Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, sección sexta).

Este fallo se da como resultado de la oposición que el contribuyente plantea a la respuesta a una consulta que fue evacuada por la DGT (oficio DGT-821-2011), siendo yo Director de Tributación, pero no fue firmado por mí, pues yo me había inhibido de conocer consultas relacionadas con el tema de las ganancias por diferencial cambiario, dada mi clara posición, declarada públicamente previo a asumir como director, que difería diametralmente de la intepretación de la DGT.

Y me inhibí de resolver cualquier consulta sobre el tema porque por coherencia intelectual, no podía cambiar de posición, al haber cambiado de sombrero. Uno puede cambiar de sombrero, pero no por eso, se cambia la cabeza.

Mi posición ha sido siempre y continúa siendo, que las ganancias de capital no son gravables, básicamente porque no se puede crear un tributo apartir de una interpretación de un reglamento.

El hecho generador de un impuesto y todos sus elementos, solo pueden ser creados por el legislador (“ taxation without representation is tyranny ”, James Otis, Boston, EE. UU., 1765) y lamentablemente, en esta sentencia que correctamente afirma que “ la expresión ‘activos en moneda extranjera’ empleada por la norma reglamentaria, solo puede ser entendida como equivalente a ‘activos monetarios’, pues la mera titularidad de activos patrimoniales –no monetarios– no conlleva, per se, a realizar una operación o recibir un ingreso (devengo) que incida en la determinación de la renta gravable y que requiera convertir a colones y comparar el valor resultante de un derecho de crédito en dos momentos históricos distintos”; reafirma sin embargo, que en activos monterios, sí se devenga el impuesto: “Así pues, está claro –pues se desprende tanto de la literalidad del artículo 8 reglamentario como del análisis jurisprudencial de cita– que los diferenciales cambiarios gravables son los que tienen su origen en ‘activos en moneda extranjera’, siempre y cuando, además, se relacionen con operaciones del giro habitual de los contribuyentes”.

Sigo creyendo que no son gravables las diferencias cambiarias. Me amparo además, en los siguientes argumentos, del TCA, del 2009: “Resulta innegable que el reglamento a la ley es el que introduce el tema de la habitualidad, razón por la cual la interpretación ofrecida por el Tribunal Fiscal Administrativo para gravar las rentas provenientes del diferencial cambiario exentas en el tantas citado numeral 23, resulta contraria a derecho, pues significaría aceptar que el hecho generador de una obligación tributaria puede ser creado por vía reglamentaria; y ello infringiría el principio, no solo de la jerarquía de las normas que se encuentra tutelado en los artículos N° 129 de la Constitución Política y 2 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios , sino el otro principio de reserva de ley que tiene también tutela en el artículo N° 121,13 constitucional”.

Además, hay dos fallos de la la Sala Primera, en el 2011: “Lo anterior se deriva del concepto mismo de renta que adopta la LISR, cual es del renta producto, y según el cual, esta se puede definir, no como el incremento en el patrimonio, sino como aquella proveniente de la actividad productiva del contribuyente, y que en ese tanto, proviene de los factores productivos (a saber, trabajo, capital y tierra, según la concepción tradicional)”. Y el otro: “Coincide esta Sala con el Tribunal en la línea de que el Reglamento, y –debe agregarse– las directrices, al introducir distinciones que la ley no contiene, por jerarquía normativa, deben desaplicarse”.

Sostenbilidad y financiamiento