LEGALES

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Proyectos de ley de ICE tienen inconstitucionalidades

La ley fundamental no admite darle privilegios a institución

De forma consistente, las cuatro propuestas de ley de modernización del ICE (Exp. 14669, 15083 -dos versiones-) y la reciente propuesta del Poder Ejecutivo han incluido normas que contradicen reglas y principios constitucionales.

Esto podría causar efectos negativos en dos mercados de interés general en competencia de inminente desarrollo: el de telecomunicaciones, producto de lo dispuesto por el Cafta, y el de electricidad, producto del Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central (Ley No. 7848).

Marco fundamental

El art. 121.14 constitucional dispone que las fuerzas hidráulicas y los servicios inalámbricos, "sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa".

Considerando los términos de esa norma, para la Sala Constitucional, la explotación de tales bienes públicos, solo puede autorizarse, tanto para la administración pública como para los particulares: a) mediante una ley marco que regule tal actividad, que permita obtener una concesión administrativa, o b) mediante una concesión especial por tiempo limitado, otorgada directamente por la Asamblea (6240-93).

Se infringe la Constitución, "cuando ello resulte de la confrontación del texto de la norma. con las normas y principios constitucionales". Haremos tal confrontación:

Frente a frente

Las citadas propuestas disponen, para el ICE, concesiones "de pleno derecho y por tiempo indefinido" (15083) o peor aún, de forma "permanente" (14669), para explotar el espectro radioeléctrico y las fuerzas hidráulicas.

Si se contrasta tales disposiciones con el art. 121.14 constitucional, podrá comprobarse que esta última dispone que las fuerzas hidráulicas y el espectro radioeléctrico "sólo podrán ser explotados., mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado". Se comprueba, entonces, un quebranto de la regla constitucional.

Idéntico vicio de inconstitucionalidad afecta al art. 2.h) de decreto-ley 449, adicionado mediante ley 3226.

Por otra parte, en la reciente propuesta del Ejecutivo, se dispone que el ICE explote las fuerzas hidráulicas, mediante una "autorización legal", figura que no está prevista en la Constitución.

Por último, en todas las propuestas, se reconoce al ICE un discriminatorio "derecho de prioridad", en las concesiones para la explotación de las fuerzas hidráulicas.

Regulador y competidor

En la conformación de mercados de interés general en competencia, como lo son el de telecomunicaciones y de energía eléctrica, se ha entendido que si el Estado pretende cumplir los roles de Estado-regulador y además de Estado-empresario, tiene la obligación de garantizar una nítida y balanceada regulación, de modo que, entre otras cosas, distinga entre regulador y competidores y no distinga en el trato a los agentes del mercado, sean o no de derecho público. Todo ello lo refleja, de forma clara, la citada norma constitucional.

En el caso del Cafta, como en los modelos europeos y anglosajones, ese balance se promueve al disponerse la independencia de la Autoridad Reguladora, la cual deberá ser "independiente de todo proveedor de servicios de telecomunicaciones", incluido el Estado-empresario.

Además, es indispensable que se garantice la sujeción a los poderes sancionadores y de regulación, de todos los agentes, sea cual sea su naturaleza jurídica. De lo contrario, se corre el riesgo de que la apertura sea simbólica.

Competidores e igualdad

La igualdad de oportunidades para explotar bienes del dominio público, está garantizada por el citado art. 121.14) constitucional. Como indica su texto, tanto la administración pública (el ICE) como los particulares, están sujetos a idénticas reglas para explotar el espectro radioeléctrico y las fuerzas hidráulicas -concesión por tiempo limitado y sin privilegios para todos los competidores-, de modo que no podría el legislador rebasar ese límite.

En suma, disposiciones como las examinadas, quebrantan el art. 121.14) constitucional y el principio de igualdad constitucional. Modernizar al ICE para la competencia, no puede implicar otorgarle privilegios, porque, como se vio, la Constitución no lo permite.

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