LEGALES

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ILUSTRACIÓN EYEWIRE

Lecciones sobre el refrendo a contratos administrativos

Caso Ericsson ofrece claves

En su resolución Nº 14421-2004 del 17 de diciembre de 2004, la Sala Constitucional se pronunció sobre la denegatoria del refrendo al contrato celebrado con Ericsson de Costa Rica para líneas celulares. El fallo, fundado en la lesión a los principios de proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad, es acertado. Pero hay dos temas sobre los que conviene profundizar para futuros casos.

Primero, el refrendo es un control presupuestario. Indica la Sala que en el refrendo, la Contraloría ".examina y verifica que el clausulado del contrato debidamente formalizado se ajuste al bloque de legalidad, esto es, al cartel de la licitación que es la regulación o normativa específica del contrato respectivo, la oferta formulada, la Ley de la Contratación Administrativa y su reglamento y, en general, con el resto del ordenamiento jurídico administrativo".

Con esta tesis, de la que también participa el voto de minoría, se constitucionaliza un mecanismo de control para los contratos administrativos que no tiene ese rango. Hay que tener presente que las normas constitucionales sobre la Contraloría poseen un estrecho parentesco con la reforma de la Hacienda Pública que se produjo en los años 40 en que se emitieron tres leyes claves: La Ley Orgánica del Presupuesto (199), la del Centro de Control (200), y la de la Tesorería Nacional y Proveeduría Nacional (201).

Palabras cruciales

El texto de esta legislación, sin duda alguna, se consideró al momento de redactarse la Constitución de 1949. Por ejemplo, el Centro de Control se ocuparía del "examen, glosa y fenecimiento" de las cuentas de los funcionarios, que es, exactamente, el texto que leemos para la Contraloría en el inciso 4) del artículo 184.

En la Ley Nº 201, su artículo 18 señalaba: "Todo giro u orden de pago que emita la Tesorería Nacional debe ser presentado al Centro de Control para su aprobación y sello. Sin esa formalidad no constituirá obligación para el Estado". El artículo 184, inciso 1°, de la Constitución, cuando prescribe que: "No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del Estado sino cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría; ni constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada por ella", presenta tal coincidencia que debería pesar en la apropiada interpretación de lo que realmente significa el refrendo.

Esto nos lleva a que la función constitucional de refrendo recae sobre una orden de pago, no sobre la legalidad de los contratos, ya que esa norma recogió un requisito para el giro, no un mecanismo de fiscalización integral de los contratos.

¿Preparación o ejecución?

Segundo, la ejecución sin refrendo no vicia una adjudicación firme. La tesis de la Sala es que, en el caso concreto, lo que existieron fueron actos preparatorios, no un inicio en la ejecución: "Es evidente que la empresa Ericsson de Costa Rica S.A., no le entregó al ICE, antes de obtener el refrendo, la posesión, uso o goce del equipo, de modo que no puede entenderse o concluirse que haya procedido a la ejecución del contrato". Entonces, si la empresa hubiera de hecho dado inicio al contrato de leasing, ¿el refrendo pudo ser legítimamente negado?

Al ejecutarse el contrato sin refrendo lo que se produce es una actuación material que no tiene la virtud de generar, hacia el pasado, un vicio de legalidad en el contrato. Si el contrato está plenamente ejecutado, la Contraloría General nada tiene que hacer refrendándolo, pero si lo que existe es un inicio de ejecución, no hay razón para declinar conocer del trámite de refrendo pues lo que se va a verificar es la conformidad jurídica de su contenido.

Claro que hay responsabilidades por actuar de esa forma, pero la vertiente a que conduce el razonamiento de la Sala convierte en un asunto de nulidad, un tema que es de eficacia, dejando pendiente el fondo de la discusión.

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