OPINIÓN

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Responsabilidad contractual de la Administración Pública

Últimamente se ha hecho común que la Administración Pública (AP) desconozca sus obligaciones contractuales, ya sea porque decide ignorar un acto de adjudicación en firme, impedir la ejecución de un contrato o incumplir con alguna de las disposiciones del convenio. Los tres supuestos implican una responsabilidad contractual ya sea que el acuerdo haya tenido lugar bajo la Ley de Contratación Administrativa (LCA) o bajo la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos (LCOP).

Si la contratación tiene lugar al amparo de la LCA, su art. 15 establece la obligación de la AP de cumplir con todos sus compromisos, y el art. 17 el derecho del contratista a ejecutar todo lo pactado. En estos casos existe un contrato perfeccionado: hay acuerdo de voluntades entre las partes con fuerza de ley entre ellas, a partir de la firmeza de la adjudicación y el otorgamiento de la garantía de cumplimiento (art. 32 LCA). Incluso, la firma de un documento contractual no es necesaria si del procedimiento resultan indubitables los alcances de los derechos y obligaciones contraídas (art. 32.5 del Reglamento a LCA).

Según la LCA, si una vez perfeccionado el contrato, la AP decide rescindir el contrato por razones de interés público, fuerza mayor o caso fortuito, deberá indemnizar al contratista. Si la rescisión es por interés público la indemnización consistirá en pagar la parte del contrato "que haya sido efectivamente ejecutada" y "resarcirle los daños y perjuicios ocasionados". Si la rescisión es por fuerza mayor o caso fortuito, la indemnización consistirá en liquidar "la parte efectivamente ejecutada y los gastos en que haya incurrido razonablemente el contratista en previsión de la ejecución total del contrato" (art. 11 LCA y oficio No. 06044 de 5/6/01 de la Contraloría). La rescisión puede tener lugar incluso antes de que se inicie la relación (art. 13.3.1 del Reglamento a la LCA y oficio 11171 de 27/9/04 de la Contraloría.

Reglas distintas

Cuando la contratación tiene lugar al amparo de la LCOP, las reglas sobre la responsabilidad contractual son distintas, aunque se basan en los mismos principios. Así, el art. 17 LCOP reconoce el derecho del concesionario a la ejecución plena del contrato y a recibir la colaboración de la AP en el cumplimiento de sus objetivos. El acto de adjudicación, una vez firme, es un acto declaratorio de derechos subjetivos, en los términos del Título VI de la Ley General de Administración Pública.

En estos casos, además, no se exige el otorgamiento de la garantía de construcción para efectos del perfeccionamiento contractual, según se desprende del art. 33.c de la LCOP, cuando señala, más bien, que la falta de prórroga de la garantía de participación es causal de resolución del contrato, reconociendo, con ello, la existencia de la relación contractual aún antes del otorgamiento de la garantía de construcción por parte del adjudicatario en firme. Esa garantía es requisito para suscribir el contrato (art. 33.4 LCOP), el cual sí deberá formalizarse, una vez firme el acto de adjudicación y constituida la sociedad anónima respectiva (art. 30 LCOP).

El contrato de concesión se extingue, entre otras causales, cuando la AP acuerde el rescate por causa de interés público o cuando aquella no pueda cumplirse como consecuencia de medidas adoptadas por cualquiera de los poderes del Estado (arts. 60.b y 60.c LCOP). En estos supuestos, el estándar de la indemnización difiere del de la LCA, pues el concesionario tendrá "derecho a percibir las indemnizaciones que correspondan", mientras que la AP está obligada a indemnizar al concesionario "por los daños y perjuicios causados" (arts. 15.b, 17 d. y 60.3 LCOP).

Según el art. 63 LCOP, esa indemnización deberá tomar en cuenta todos "los gastos efectivamente realizados, una utilidad de hasta el 50% del lucro cesante, así como el estado actual de los bienes y las pérdidas que pudiesen haberse ocasionado".

¿Y la Sala IV?

La Sala IV reconoce que los derechos subjetivos que se derivan de una relación contractual con la AP forman parte del patrimonio del contratante bajo la categoría de situación jurídica consolidada, por lo que decidir la no ejecución de un contrato administrativo sin reconocer los derechos del contratista y sin seguir los procedimientos de ley es violatorio de la Constitución (No. 1205-96, entre otros).

Con base en ese principio el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, recientemente, condenó al Estado al pago de más de 5.000 millones de colones por concepto de daños y perjuicios pues se desconoció un vínculo contractual por alegadas razones de interés público, dejando a la empresa en una situación de indiferencia jurídica (No. 500-2004).

A lo anterior se suma el último laudo arbitral a favor de Alterra por US$7,2 millones debido a los incumplimientos contractuales del Cetac (No. ARB/CRCP-021-05).

¿Cuándo aprenderá la AP (y los políticos de turno) que en un Estado de Derecho los contratos se suscriben para ser cumplidos?

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