LEGALES

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Columna Tributaria: Instrumentos híbridos

En la doctrina tributaria se ha hablado de instrumentos financieros híbridos, es decir, que tienen algunas características incompatibles con su forma legal.

El tratamiento fiscal de estos instrumentos puede ser entonces diferente del que corresponde a su forma legal.

El Tribunal analizó el caso de unas acciones preferentes que se habían emitido con ocasión de una inversión turística, es decir, para participar en una inversión de las que permitía el artículo 11 de la Ley de Incentivos Turísticos. Sin hacer grandes aspavientos, el Tribunal se basó en el principio de realidad económica y con base en él resolvió que unas acciones preferentes debían tratarse como deuda y no como patrimonio.

Las resoluciones emitidas en el año 2004 no fueron enunciaciones de principios generales sino más bien pretendieron ser un análisis de situaciones de hecho concretas. Por esa razón, en las resoluciones dichas no se establecieron principios generales para distinguir cuándo un instrumento debe considerarse deuda y cuándo patrimonio, sino que tomaron algunos elementos de la situación concreta y con base en ellos determinaron que esos instrumentos debían considerarse como deuda. Los elementos principales que llevaron al Tribunal a determinar que esas acciones preferentes debían considerarse como deuda fueron los siguientes: a) la sociedad emisora se obligó a recomprar las acciones preferentes emitidas en una fecha determinada, lo cual se interpretó como una fecha de vencimiento de una deuda; b) las acciones generaban un rendimiento fijo, el cual se consideró como el pago de un interés; c) la recompra de las acciones se pactó por su valor nominal, sin tomar en cuenta eventuales plusvalías sobre esas acciones; d) esas acciones preferentes no daban derecho a dividendos o derechos sobre utilidades retenidas o capital pagado en exceso; e) y finalmente, la sociedad que emitió los títulos dedujo los gastos relacionados con la emisión, rendimientos pagados y recompra.

Las consecuencias tributarias de que un instrumento se considere como deuda o como patrimonio son enormes: de ello podría depender que deba practicarse una retención en la fuente, que para quien recibe el ingreso sea gravable, o que las erogaciones sean gastos deducibles. Cuando una empresa tenga acciones o instrumentos de deuda con características atípicas deberá tomar estos elementos en cuenta.

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