OPINIÓN

Competencia bajo vigilancia


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La aceptación de Costa Rica en la OCDE se encuentra condicionado al cumplimiento de ciertos estándares de promoción de competencia.

El 5 de abril de 2016, se cumplirán tres años del inicio al control de concentraciones empresariales y hay que reconocer que la experiencia ante Coprocom ha sido positiva.

En casi tres años, se han presentado 54 casos para su conocimiento. De ellos, 3 han sido condicionados: (i) Yara, Fertitec, Cafesa; (ii) Essilor Óptica Visión y (iii) Electrolux y General Electric; no ha sido rechazado solicitud alguna.

No obstante, la Sutel, en ejercicio de su función de control de concentraciones, rechazó por primera vez en Costa Rica una concentración empresarial (el caso Telecable-Tigo).

La experiencia de casi tres años demanda un balance preliminar.

Estructuralmente, llama la atención que, en el caso Telecable-Tigo, la Coprocom haya recomendado condicionar la transacción mientras que la Sutel haya optado por la más drástica de las decisiones: rechazar la transacción privando al mercado de los beneficios de un actor fuerte en un mercado tecnológicamente en competencia.

La discusión estructural se ha llevado en otras latitudes. Las tendencias internacionales otorgan competencia exclusiva y excluyente de control de concentraciones a un único ente, en el caso de Costa Rica, la Coprocom y de esa manera tomar ventaja de la experiencia específica del ente antitrust evitando contaminación política que puede llegar a tener la actividad de regulación.

Igualmente, podría resultar interesante aproximarse a experiencias como las de Colombia y Honduras para determinar qué transacciones controlar con, por ejemplo, la simple notificación basada en diferentes factores tales como las bajas cuotas de mercado de las partes.

Para el mercado, resulta vital familiarizarse con la obligación de realizar el filing , el cual es la regla en la experiencia de M&A internacional.

La Coprocom ha iniciado cinco investigaciones por omisiones al deber de notificar. Una de ellas cuenta con traslado de cargos, exponiendo a las empresas involucradas, no solo a una multa material, sino a la posibilidad de que se ordene su desconcentración con las dificultades operativas y económicas de ello.

Todo cambio de control entre empresas que superen los umbrales económicos (aproximadamente $17 millones en combinados entre las partes ya en activos productivos ora en ventas locales) debe ser previamente aprobado. El cambio de control no se limita a una adquisición de una posición mayoritaria en el capital social de una compañía. La experiencia internacional así lo enseña.

El par argentino afirmó que toda coparticipación de un actor en la toma de decisiones estratégicas de una empresa, implica control de esta. Dentro de esas decisiones estratégicas, la autoridad argentina listó la aprobación de presupuestos y planes estratégicos, inversiones materiales no previstas en los presupuestos o planes estratégicos, lanzamiento de productos que demanden costos materiales de desarrollo y contratación de directivos sénior.

Pendientes

Hay que reconocerle a Coprocom que, con limitaciones presupuestales, ha hecho una labor destacada. Sus plazos de respuesta son consistentes con la práctica internacional. Las condiciones que ha propuesto son consistentes con las práctica internacional tales como desinversión de activos, manejo independiente de negocios, puesta a disposición de competidores de capacidad ociosa, transferencia de tecnología, garantías de traslado de eficiencias al consumidor entre otros.

Sin embargo, (i) se echa de menos una posición definida respecto a la improcedencia de notificar transacciones sobre empresas ubicadas en zonas aduaneras primarias o bien transacciones de conglomerado internacional por no tener un directo impacto en el mercado local; (ii) es deseable tener en cuenta que el factor tiempo juega un papel crítico en el perfeccionamiento de transacciones de M&A. La ley le otorga a la Coprocom la posibilidad de declarar compleja una transacción y de esta forma doblar los plazos de respuesta.

El tema creemos que ha sido manejado con prudencia por la Coprocom salvo algunos casos aislados en las que claramente se utilizó la declaratoria a fin de evitar que el silencio positivo operara pues la respuesta llegó pocos días después de dicha declaración.

La falta de recursos ocasiona que situaciones como aquellas se presenten, no obstante, para ello es precisamente que fue conceptualizado el silencio positivo, el cual a su vez constituye un derecho para los aplicantes que no puede ser desatendido. Las estadísticas enseñan que solo tres casos han sido aprobados por silencio positivo y fue en aquel periodo de tiempo en que no había quorum de comisionados por lo que no pudo sesionar el ente.

En resumen, el control de concentraciones y, en general, las prácticas de promoción de la competencia han llegado para quedarse. Coprocom, una entidad técnica que debería ser ajena a toda clase de actividad política, tiene y seguirá teniendo un rol fundamental en el superior interés de promover las sana competencia y el dinamismo del mercado.

*El autor es abogado de Consortium Legal 

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