De acuerdo con el Código de Trabajo, la protección contra la discriminación abarca no solo a los trabajadores sino también a los candidatos interesados en ocupar un puesto vacante; es decir, aplica en la etapas previas a la formalización de un contrato laboral.
Generalmente durante el proceso de reclutamiento, a los interesados se les solicita información, la presentación de documentos, e incluso se les aplican pruebas para determinar su idoneidad para el puesto, incluyendo exámenes médicos.
En esa etapa previa a la contratación, la empresa lo que busca es poder elegir a los mejores candidatos, y eso conlleva, lógicamente, hacer una selección y descartar a quienes no cumplen con el perfil. En ese sentido la Sala Constitucional ha sostenido que no toda diferenciación de trato equivale a discriminación laboral “si los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propósito legítimo”.
Como refuerzo de ese criterio está el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que dice “las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación”. http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C111
Eso sí, hay que tener cuidado a la hora de descartar a un candidato por temas de salud para evitar un reclamo por discriminación. De ahí que comúnmente surja la duda, y con más fuerza a partir de la entrada en vigencia de la Reforma Procesal Laboral, de si están permitidos lo exámenes médicos preempleo, y cuáles son los límites entre los cuales se debe actuar.
Los exámenes médicos sí están permitidos y son muchas veces un requisito importante para determinar si el candidato podrá llevar a cabo determinadas tareas ligadas al puesto. Por ejemplo, cuando el cargo implica una fuerte actividad física o que la persona estará expuesta a determinadas condiciones que podrían agravar una condición preexistente.
Así está establecido en el artículo 71 inciso f) del Código de Trabajo:
“… son obligaciones de los trabajadores: … f) Someterse a reconocimiento médico, sea al solicitar su ingreso al trabajo o durante éste, a solicitud del patrono, para comprobar que no padecen alguna incapacidad permanente o alguna enfermedad profesional, contagiosa o incurable; o a petición de un organismo oficial de Salubridad Pública o de Seguridad Social, con cualquier motivo”.
Considerando los riesgos inherentes a un determinado puesto, la empresa tiene el deber de vigilar que los empleados tengan las aptitudes fisiológicas y sicológicas necesarias, evitando provocarles daños o agravar una condición.
De ahí que las pruebas médicas tienen un fin específico y no deben utilizarse como herramienta para separar injustificadamente a alguien del proceso por su estado de salud.
En el reclutamiento solo se debe solicitar la información médica que resulte estrictamente necesaria para asegurar el correcto desempeño, sin peligros, de la actividad laboral para la cual el candidato sería contratado. Podría, entonces, resultar ilegítima la búsqueda de patologías ordinarias del candidato que no se relacionan directamente con la actividades que le serían asignadas en la empresa
Por ejemplo, en algunos casos se le pide a la persona que indique si ha tenido cáncer o si tiene problemas psicológicos, entre otros. Incluso, se le solicita información ginecológica como esta: ¿planifica actualmente?, ¿cuántos embarazos, partos, cesáreas y abortos ha tenido?, ¿fecha de la última regla?
El problema no está en pedir la información, el asunto es si se justifica que el aspirante tenga que revelar esos detalles de su vida privada para ser contratado. Además, si la persona tuvo cáncer, o si contesta que actualmente no planifica, en caso de quedar fuera del proceso de reclutamiento podría argumentar que fue discriminada. De ser así y presentarse un reclamo judicial, la compañía estaría en la obligación de justificar por qué y para qué solicitó esos datos y las razones por las cuales no procedió con la contratación.
¿Solicitar una prueba médica puede violentar los derechos fundamentales de un candidato? Depende de la prueba y las razones por las cuales se solicita.
Por citar un antecedente, en el 2010 la Sala Constitucional resolvió un recurso de amparo contra el Centro Nacional de Rehabilitación (CENARE) porque en el proceso de reclutamiento solicitaba a los interesados realizarse la prueba de VIH.
En esa oportunidad (sentencia 01874-2010) concluyó que bajo ninguna circunstancia se debe aceptar la solicitud de esa prueba médica aunque sea con carácter de “voluntaria”, basándose en la Ley General sobre el VIH-SIDA.
¿Puede la empresa solicitar una prueba de embarazo como condición para el empleo? No, y es un tema más que conocido. Sin embargo, podrían darse casos de excepción contados con los dedos de una mano, como cuando el puesto conlleva la exposición a determinados químicos que pondrían en riesgo el normal desarrollo del embarazo. Reitero, en el 99% no se puede (http://www.laprensalibre.cr/Noticias/detalle/27347/283/empresa-pide-prueba-de-embarazo-en-reclutamiento-de-personal,-denuncia-diputado)
Recomendaciones generales:
- Mantener actualizados los perfiles del puesto de manera que el examen médico se ajuste según las actividades y riesgos inherentes al cargo.
- El examen médico debe estar estrictamente relacionado con el puesto de trabajo.
- Se deben evitar controles caprichosos o la aplicación de pruebas inncesarias.
- Todo examen médico debe ser realizado por un profesional en el área de salud.
- El candidato debe firmar un consentimiento informado aceptando las pruebas que le serán aplicadas.
- Se debe respectar al carácter confidencial de la información médica, por lo cual los resultados no deben ser compartidos con terceros no autorizados por el propio candidato, incluyendo el personal de recursos humanos de la empresa contratante.
- Si la empresa califica al candidato como no apto por razones de salud, ante una demanda por discriminación tendrá que demostrar que la condición existente era incompatible con el puesto o afectaría de manera sustancial su rendimiento laboral.