El aspecto neurálgico del caso “Canal de Panamá” es determinar si el Consorcio Grupo Unido por el Canal (“GUPC”) es quien está incumpliendo o no con el contrato de ejecución de la obra. GUPC, más bien, alega que es la Autoridad del Canal de Panamá (“ACP”) la que está incumpliendo.
Todo parece indicar que la posición contractual de la ACP es la correcta, ya que el contrato de construcción define claro los mecanismos para resolver las disputas. Sin embargo, en la práctica, quien tenga mayor “palanca” (en inglés “leverage”) intentará usarla hasta doblegar a la contraparte.
En medio de esta discusión existe un tercero denominado Compañía de Seguros, en este caso asumiendo el papel de garante mediante la emisión de una fianza o seguro de caución, que podría participar y colaborar en la solución económica y, por qué no, continuando la construcción de la obra.
Proyecto. Estamos hablando de la construcción del Tercer Juego de Esclusas (“TJE”), el mayor de los proyectos incluidos en el plan de ampliación del canal de la ACP estimada en USD$5.250 millones de dólares:
- Contrato aproximado de US$3.200 millones de dólares, un 60% del valor total del proyecto;
- Tiene un retraso de 9 meses.
- Hasta el momento se ha ejecutado el 70% del contrato del TJE.
- El Consorcio presentó un reclamo por US$588 millones, debido a desacuerdos sobre la mezcla de cemento requerido para la construcción
- Por otro lado, piden un aumento de US$1.625 millones para poder finalizar la totalidad de la obra proyecto.
- Busca negociar al margen de los términos y condiciones del contrato de construcción y;
- No han seguido los procedimientos correctos para la resolución de disputas.
- Caída del precio de acciones de la entidad Sacyr (parte del Consorcio GUPC) en la Bolsa de Madrid; al 5 defebrero, cae en un 5,21%; al 6 defebrero caen en un 6,27%; siendo en un mercado que se considera estable (+0,03%), son los valores que más ha caído en esta bolsa.
- Posibilidad de un desempleo aproximado de 10.000 trabajadores.
- En Madrid se habla hasta de un deterioro de la “marca España” en el contexto internacional.
Seguro de Caución
La razón por la que se contrata una Fianza o Seguro de Caución es para que la empresa constructora no tenga que depositar una garantía en efectivo, y así no comprometer liquidez a través de sus activos o un crédito bancario , ya que el riesgo del Seguro de Caución es eventual o contingente y no un compromiso cierto con fecha de desembolso. La empresa constructora procura buscar a una entidad aseguradora para que ésta sustituya este compromiso contingente por una cobertura de seguro, permitiéndole al consorcio disponer de esa liquidez.
La aseguradora en el proceso debe evaluar la capacidad de cumplimiento de la empresa constructora . En el proceso evalúa:
- Su experiencia;
- Capacidad administrativa y técnica;
- Desempeño y posición financiera; y
- Riesgos políticos y contractuales.
En este caso la aseguradora es Zurich Insurance Company (“Zurich”) y la empresa contratista es GUPC. Zurich pone su buen nombre para que, en caso de incumplimiento del GUPC, la ACP obtenga una solución económica ante el incumplimiento de GUPC . Luego Zurich se pondrá de acuerdo con el GUPC para recuperar dicho pago realizado.
¿Cómo resolver el conflicto del Canal de Panamá?
Una de las alternativas que ACP manejaba era hacer efectiva la Fianza oSeguro de Caución y así contratar a otra compañía para que, en la inmediatez, continúe con la gestión; no obstante, el Seguro de Caución para garantizar el cumplimiento de GUPC es de US$400 millones; en este caso se trata de un seguro condicionado a los términos del contrato principal (el de construcción) y NO de un Seguro de Caución a “ primer requerimiento ” (ejecución inmediata ante el incumplimiento). Por tanto, previo a la indemnización es que la ACP debe cumplir ciertas condiciones. De hecho el administrador de la ACP, Jorge Quijano, dijo en los medios de comunicación, que el acuerdo contractual establece que, en caso que el GUPC abandone las obras, las mismas pueden ser asumidas directamente por la aseguradora, o bien, paga a través de la Caución a la ACP para que ésta tome el control a través de otros contratistas .
¿Qué dice la Aseguradora? El Seguro de Caución emitido por Zurich se basa en un modelo internacional aprobado por la American Institute of Architects (“AIA”). Dicho modelo establece que siempre que GUPC incumpla, y dicho incumplimiento no se deba a un incumplimiento previo de la ACP, Zurich atenderá el reclamo luego que:
- ACP notifique a GUCP y Zurich sobre el incumplimiento y cubra un proceso de evaluacón de alternativas para continuar la ejecución de la obra.
- ACP, en caso de no encontrar una solución al incumplimiento la ACP, deberá terminarle a GUPC su derecho contractual de continuar con la ejecución de la obra.
- ACP deberá confirmar a Zurich que la Balance del Valor del Contrato se encuentra a disposición de Zurich para que esta lo utilice con la finalidad de continuar las obras con el contratista seleccionado.
- Proponer que el mismo contratista continúe las obras aportando el financiamiento necesario.
- Proponer a un nuevo contratista y aportar el monto de capital adicional necesario en la medida en que las obras avanzan.
- Organizar una licitación en conjunto con ACP y dejarle a la ACP un nuevo contrato con un nuevo contratista aportado la diferencia en el precio.
- Según las circunstancias, Zurich podrá negarse con prontitud a ejecutar alguna de las opciones antes listadas y limitar su responsabilidad a pagar la suma correspondiente a perjuicio realmente sufridopor ACP en la medida en que ACP lo contabilice y lo presente a Zurich hasta el límite de US$400 millones.
Conclusión
El Seguro de Caución (Seguro de Fianza) “condicionado” es una herramienta que permite la participación justa del asegurador en medio de una disputa. El Seguro de Caución no debe ser visto como una forma inmediata para que el dueño de la obra se cobre un monto de dinero sin que haya mediado un “debido proceso” (justo y en derecho), pero como una herramienta financiera que permita garantizar la continuidad de una obra dentro del marco legal respetando los derechos de los individuos y las empresas. En el caso particular todavía está sobre la mesa de discusión determinar quién es el que efectivamente incumplió, y esto posiblemente nos llevará hasta el final del arbitraje. Los mismos seres humanos que acordamos resolver nuestras diferencias usando procedimientos en derecho o equidad, no podemos pretender exigir garantías a “primer requerimiento” que rompen con estos derechos desde el día que inicia el contrato y de forma previa a la disputa.
Según lo conversado y sobre la pregunta relacionada con los seguros colectivos “contributivos” y “no contributivos”.
La consulta específica es: ¿Existe la posibilidad de incluir dentro de la tarjeta de crédito, de manera obligatoria automática por ser NO-CONTRIBUTIVA-, una cobertura de seguro para “protección contra el desempleo”, en donde el tomador sería el pagador de las primas y los asegurados no contribuyen con ningún aporte económico en dicha prima?
La respuesta es sí, es factible hacerlo así. No obstante, resulta importante entender cómo se va a realizar el esquema de aseguramiento, debiendo cumplirse con una serie factores.
Debe tomarse en cuanta también la manera en la que se intenta realizar la modalidad “no-contributiva” a través del aumento del cobro mensual por mantenimiento de la cuenta en ciertas tarjetas de crédito.
1. Seguro Colectivo: