El 15 de diciembre del 2016 se publicó el Reglamento para contratos de colaboración público privada, mediante decreto ejecutivo . 39965-H-MP. Se trata de un reglamento ambicioso, que deja algunas dudas, guarda silencios y desdeña enseñanzas en tema álgidos, lo cual podría comprometer su futuro aprovechamiento.
Cobertura. Desde el punto de vista subjetivo, el “tipo contractual” regulado podrá ser aplicado por la totalidad de las administraciones públicas, lo que resulta razonable. Desde el punto de vista material, sin embargo, surgen algunas dudas. Se admite la posibilidad de aplicarlo, inclusive, en el caso de que estén involucrados bienes públicos cuyo régimen jurídico exija la concurrencia del Poder Ejecutivo. ¿El Reglamento aporta una regulación lo suficientemente robusta para esos casos? ¿No hubiese sido más prudente mantener reservado ese ámbito a la Ley 7762, cuya potencia y resistencia es mayor y posee una más acabada regulación orgánica y conceptual, aunque perfectible?
Atipicidad. El artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa, admite la aprobación de reglamentos para definir un “tipo contractual” concreto no previsto por la normativa (atípico). Al examinar el artículo 2 del Reglamento en comentario, se aprecia que no se regla un contrato específico. En su lugar, se plantea líneas generales del “tipo contractual” en las que caben una multiplicidad de figuras. Así podría darse forma a relaciones tipo BOT, BOOT, ROOT, DBFO. En suma, no hay una definición de un “tipo contractual”, sino una puntualización de algunas líneas generales de relaciones contractuales que, entonces, siguen siendo atípicas.
Tarifas. El artículo 5 del Reglamento determina que corresponde definir a la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos (Aresep) –no así a la administración contratante– “(…) las normas técnicas que serán aplicadas a los servicios públicos objeto del contrato”. ¿Qué debemos entender por las “normas técnicas”? ¿Se incluyen en estas la metodología tarifaria o la tarifa? Por otra parte, la norma establece que resultarán aplicables las disposiciones de la Ley 7593.
¿Qué significa, para efectos prácticos, esa prescripción? ¿El ajuste de la tarifa solo podrá hacerse mediante los procedimientos previstos en esa ley? La experiencia recomienda (gestión interesada del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría, AIJS) que las reglas tarifarias no deben quedar sujetas al vaivén de los procedimientos ante la Aresep, dado que se genera un riesgo que compromete la bancabilidad del proyecto. ¿Por qué no replicar, entonces, la regla definida en el artículo 21.2 de la Ley 7762? Ahí se regula el deber de consultar a la Aresep la estructura tarifaria, parámetros de ajuste y de evaluación de la calidad del servicio que se incorporarán al cartel y contrato. El criterio de la Aresep es vinculante. Esta fórmula permite estimar, con certeza, los ingresos futuros del proyecto en beneficio de su bancabilidad y contribuye a demostrar su viabilidad.
Fiscalización. Otra de las enseñanzas de la gestión interesada del AIJS, es la dificultad que significó consolidar un órgano de fiscalización. El reglamento atiende, parcialmente, este aspecto en su artículo 11, en el cual, entre otras cosas, se admite la posibilidad de contratar la supervisión a terceros, lo que no está mal.
Sin embargo, la realidad enseña que esta labor ocasiona más dificultades que las atendidas en esta norma. Por otra parte, queda la duda de por qué no regular o propiciar, también, un mecanismo de supervisión–fiscalización que permita consolidar estos servicios para racionalizar costos. En la forma que está regulado, deberá existir un órgano de fiscalización para cada proyecto.
Viabilidad ambiental. El artículo 16 se ocupa de los “aspectos ambientales”. Lejos de resolver este debate, asignando la obtención de la viabilidad ambiental a la Administración antes de sacar a concurso el proyecto, parece más bien preferir trasladar esa “gestión” al contratista, una vez adjudicado. ¿Qué sucede si, en ese escenario, el proyecto resulta inviable ambientalmente? Lo que corresponde (así se hizo en el frustrado proyecto del Tren Eléctrico Metropolitano) es cumplir con la evaluación de impacto ambiental y obtener la viabilidad (licencia) ambiental antes de someter a concurso el proyecto. De esta forma, existirá certeza de su viabilidad ambiental antes de iniciar la ejecución contractual.
Solución de controversias. Una regla básica en las relaciones público-privadas, es asegurar un mecanismo ágil de solución de controversias. Específicamente, el arbitraje, sin perjuicio de cláusulas tipo escalera: negociación, conciliación, arbitraje. Nada de eso se previó en el Reglamento. Omitir en el cartel esa regla, impactará la bancabilidad del proyecto y su atractivo para los inversionistas. Sin duda, debió preverse que, en el contenido mínimo del cartel y contrato, se incluya un mecanismo de solución de controversias que prescinda de la vía judicial cuando sea posible.