Hace pocos días que la reforma fiscal entró en vigor, y en el ambiente se respira la intranquilidad de los contribuyentes por la aplicación del IVA. Sin embargo, hemos dejado de lado el contenido del artículo 12 bis, adicionado por la misma reforma, al Código de Normas y Procedimientos Tributarios.
Esta norma, de difícil interpretación, contiene conceptos que en definitiva vienen a engrosar, el ya de por sí amplio poder de la Administración Tributaria, para desconocer las actuaciones de los contribuyentes. Así, este artículo (denominado cláusula antielusiva general) se debe integrar en su interpretación, con los artículos 8 (interpretación de la norma que regula el hecho generador de la obligación tributaria) y 12 (convenios entre particulares) del mismo código.
Estas armas no pueden quedar exentas de límites en su interpretación y aplicación, y es allí donde el legislador a nuestro criterio, pecó al no incluir expresamente en la legislación el derecho del contribuyente a elegir la opción de tributación que le sea más conveniente. Es decir, que, entre varios escenarios de tributación, todos legales, el contribuyente tiene derecho a elegir la opción que sea menos onerosa.
Este derecho fue reconocido por el Tribunal Fiscal Administrativo mediante la resolución TFA 220-2007 P y la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en el voto 1181-2009.
De lo dicho por el Tribunal Fiscal resaltamos lo siguiente: “En opinión de este Tribunal, la empresa recurrente, no ha hecho más de lo que la ley le faculta realizar, y apegado a derecho, ha utilizado los mecanismos legales que le permiten planificar fiscalmente su carga tributaria”. Por su parte, de lo dicho por la Sala Primera debemos rescatar que reconoció la elusión legítima (economía de opción) como una alternativa del contribuyente.
En definitiva, no existe una norma legal que obligue al contribuyente a escoger la opción de tributación más onerosa de entre varias posibles, por lo que no existe reproche en escoger (dentro del margen de la ley) la opción que agreda menos su patrimonio.
Esto debe tenerlo presente la Administración Tributaria al momento de realizar la gestión y fiscalización de los impuestos cuyo bloque de legalidad fue reformado recientemente. Pero aún más, debe estar vigilante el Tribunal Fiscal Administrativo como garante de la revisión de los actos de esa administración, como tercero imparcial en cumplimiento de lo regulado en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.