Una reciente reforma al Código de Comercio y al Procesal Civil protege a los socios minoritarios que puedan verse afectados por la mayoría, lo que cambia algunas normas sobre el funcionamiento de las sociedades.
La reforma no es del todo novedosa y no logra atacar de forma completa los posibles problemas que enfrentan los socios minoritarios. Si bien hay que ver cómo se interpreta la ley, pareciera que complica la gestión de la mayoría y de la administración sin darle más beneficios a la minoría.
El primer cambio modifica el derecho de los socios minoritarios de tener información de la sociedad. La ley ya permitía examinar libros, correspondencia y otros documentos que comprueben el estado de la sociedad.
La reforma incluye expresamente el derecho de los socios a examinar los documentos y contratos de las transacciones que involucren la adquisición, venta, hipoteca o prenda de activos de la compañía que representen un porcentaje igual o superior al 10% de los activos totales.
La redacción original ya era ambigua, lo que generaba problemas de interpretación, y con esta reforma no queda claro si el derecho se amplía o se limita. Además, se establece que el socio o socios que representen al menos el 10% del capital social, pueden pedir a un juez ordenar un auditoraje de la compañía, cuyo costo es pagado por el solicitante. Antes para solicitarlo se requería el 20% del capital social.
La reforma innova al establecer que en relación con los acuerdos tomados en asamblea de accionistas, juntas directivas o consejos de administración, las partes pueden solicitar al juez que ordene la obtención de cualquier documento relevante, sea que esté en poder de la contraparte, los testigos o un tercero.
El primer riesgo de los cambios aprobados es que se podría argumentar incorrectamente que la reforma al derecho de información aumenta este derecho casi a un estándar ilimitado. Dar información ilimitada de una sociedad a un socio puede perjudicar su funcionamiento.
El director obligado a entregar la información en virtud del derecho de información tiene que sopesar, antes de darla, si no vulnera el interés de la compañía, aún con la reforma del artículo 189 que se menciona a continuación.
Por otro lado, la reforma no soluciona el problema de fondo en los conflictos de los minoritarios.
Cuando un socio, independientemente del porcentaje que ostente, solicita un auditoraje o demanda por el incumplimiento en una asamblea, es porque hay una relación societaria dañada. Bajar el porcentaje para solicitar el auditoraje y ampliar la facultad probatoria, no resuelve el problema de fondo.
Sería más valioso regular, por ejemplo, un derecho de receso voluntario o forzoso, donde se establezca una forma objetiva de determinar el valor de las acciones y ofrecerle al socio disconforme, una opción justa para salir de la compañía.
Además, se reforma el artículo 189 del Código de Comercio para establecer que los administradores quedarán obligados a cumplir con el deber de diligencia y lealtad. El contenido de este deber no ha sido desarrollado por la ley.
Lo más preocupante es que la norma establece que los consejeros deben actuar en el mejor interés de la empresa, vigilando los intereses de la sociedad y los accionistas, pero los intereses de la compañía y los accionistas pueden ser, en muchos casos, contrapuestos. Es importante que la jurisprudencia delimite en qué consiste este deber. La redacción es ambigua y contradictoria.
Gobierno corporativo
Mediante la adición de un artículo en el código comercial ordena que las sociedades adopten políticas de gobierno corporativo, aprobadas por la administración y establece una serie de condiciones mínimas por incorporar.
Es una buena práctica tener políticas de gobierno corporativo, pero al no haber sanciones por incumplir esta obligación, convierte la disposición en letra muerta en la práctica.
Por otro lado, si las sociedades de capital deberían ser empresas operativas, al permitir nuestro ordenamiento que haya empresas de capital pasivas e inactivas, no tiene sentido imponerle esta obligación a todas las sociedades, solamente debería regir para las sociedades activas con socios y en donde esta regulación tendría transcendencia.