La compra de Coopeleche por parte de Florida Ice and Farm (Fifco) , la adquisición de Kativo a cargo de la colombiana Pintuco o el hecho de que Gollo fuera comprada por el grupo salvadoreño Unicomer son transacciones que de haber ocurrido en abril, agosto o noviembre de este año tendrían que haber sido avalados primero por la Comisión para Promover la Competencia (CPC) tal y como lo manda la nueva reforma a la ley 7472 (Ley de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor).
Este órgano administrativo, brazo auxiliar del Ministerio de Economía, se prepara para asumir, a partir del próximo 5 de abril, una nueva tarea, llamada notificación previa, la cual analiza fusiones, compras, adquisiciones o absorciones en el mercado antes de que ocurran, con el objetivo de evitar eventuales concentraciones, oligopolios, monopolios y violaciones a los principios de libre competencia.
En este momento, se están afinando los últimos detalles del borrador del reglamento, que deberá ir a consulta pública en febrero antes de su entrada en vigor.
Contrario a lo que ocurre con la actual dinámica en la investigación de faltas a la ley, donde los casos pueden durar hasta años en resolverse, con la notificación previa se aplicará el principio de Silencio Positivo, es decir que si la Administración (Comisión para Promover la Competencia) no resuelve la solicitud de compra o fusión antes de 30 días hábiles, las partes asumirán que tienen vía libre para materializar la transacción.
"Tenemos que acomodarnos a ese plazo por una cuestión de salud del mercado. Jamás podríamos durar un año, por ejemplo, porque sería obstaculizar la operación de una empresa", anotó Victoria Velázquez, directora de la CPC. (Vea tabla adjunta).
Al tema de notificación previa, esta entidad –creada en 1995– se suma otra importante meta este año: limpiar la casa de viejos expedientes, muchos de los cuales ya llevan años esperando el fallo definitivo. El caso más antiguo es uno contra Credomatic que ya alcanza los ocho años y es por aparentes prácticas monopolísticas en el negocio de afiliación de comercios a tarjetas de crédito. El expediente consta de 42 ampos e implicó 102 sesiones.
El año pasado, la CPC resolvió más casos que en el 2011: hubo 33 votos y se emitieron 21 opiniones. Entre las resoluciones están las de Ericsson de Costa Rica S. A., Huawei Technologies Costa Rica S. A., Continex Continental Importación y Exportación S. A. y Nokia Siemens Networks Costa Rica S.A. cada una obligada a pagar ¢119 millones. Otra sanción fue por ¢10 millones contra el Banco Nacional. (Vea gráfico adjunto).
El tiempo apremia para el mercado
¿Por qué del atraso? Velázquez reconoce que hay factores determinantes para esta situación. El primero de ellos se refiere a que, como son procedimientos administrativos con carácter sancionador, se debe cumplir con una serie de requisitos e instrumentos jurídicos que provocan atrasos como las dificultades para notificar, las apelaciones, el que las empresas cuestionadas acudan a procesos dilatorios como interponer recursos de amparo ante la Sala IV, redirijan el asunto a juzgados contenciosos o, bien, que se nieguen a brindar información alegando secreto bancario, aún cuando ya hay pronunciamientos que los obligan a suministrar los datos.
"Ha habido casos que se han solucionado en forma expedita, como el de las cableras. En otros, cuando son complejos e implican a muchos actores, la investigación se atrasa. La normativa es así y está pensada para que la Administración no abuse del poder y, claro, los abogados utilizan todo lo que está a su alcance", explicó la funcionaria.
Sumado a lo anterior, desde la apertura del mercado de seguros y de telecomunicaciones, si bien ambas áreas tiene órganos administrativos, la ley faculta a la Comisión a resolver criterios y emitir opiniones técnicas. Solo en el 2012, la entidad emitió 21 opiniones.
Los atrasos no son exclusivos de Costa Rica. Autoridades de competencia de otras países duran mucho tiempo en resolver asuntos que, por su naturaleza, son bastante complejos, comentó Pamela Sittenfeld, abogada experta en la materia y exdirectora de la comisión.
Sin embargo, ella añade otros elementos: la carencia de recursos y de presupuesto pues, si se compara con el de otras agencias de la región (Honduras y El Salvador), es menor.
En efecto, la CPC cuenta con 13 personas: la directora, dos jefes, dos asistentes y ocho especialistas. En cuanto a presupuesto, según datos del departamento de prensa del Meic, para el 2013, los recursos destinados a esta entidad serán de ¢349 millones. El año pasado fueron ¢324,9 millones y en el 2011 de ¢315,3 millones. La ejecución presupuestaria para esos años oscila entre el 85% y 90%. El problema radica en que el 90% del dinero se destino al pago de planilla.
En opinión de Sittenfeld el procedimiento administrativo influye en las demoras. Por ejemplo, los funcionarios que realizan la investigación y evacúan las pruebas no son los mismos que resuelven el fondo del asunto. Esto obliga a los miembros de la comisión a invertir tiempo en conocer y analizar las pruebas y argumentos de las partes de previo a tomar una decisión dado que no participan de las audiencias.
"La Comisión debería tener mayor discrecionalidad para rechazar ´ad portas´ casos de poca importancia por medio de un procedimiento acelerado. Con base en las reglas actuales, toda denuncia que cumpla con ciertas formalidades mínimas debe ser atendida, lo cual ocasiona que muchas veces se inviertan esfuerzos en temas que son de muy poco impacto y relevancia", acotó la experta.
A pesar de que en setiembre anterior entraron en vigencia algunas reformas a la ley de Competencia, estas no lograron tocar a fondo el tema del procedimiento interno de la CPC y no crearon un marco para que su labor fuera más expedita. Sittenfeld reconoce que la ley requiere de al menos tres reformas fundamentales.
La primera es que se permita la terminación anticipada de los procedimientos, es decir, que se pueda llegar a acuerdos las empresas investigadas a cambio del cumplimiento de ciertas condiciones. "Esta reforma fue recientemente aprobada por la Asamblea Legislativa y en estos momentos está en proceso de ser reglamentada", contó.
La segunda gran reforma se refiere a los programas de clemencia, una figura que exonera de responsabilidad al miembro de un cartel que lo denuncie ante la Comisión y colabore aportando pruebas al proceso. Esto permitiría reducir los plazos de investigación y a la agencia, llegar a casos que difícilmente lo haría en otras circunstancias.
Finalmente, la abogada propone pasar de una comisión a un tribunal admistrativo de tiempo completo, así los miembros podrían tomar decisiones, conocer y evacuar pruebas directamente.
En la actualidad, el órgano director se reune una vez a la semana. Está compuesto por 10 miembros: cinco permanentes y cinco suplentes. El actual Ministro de Comunicación y Enlace, Francisco Chacón, propuso, cuando fue diputado, que la comisión tuviera tres miembros permanentes. La moción fue rechazada por falta de recursos presupuestarios.
La directora de la agencia, Victoria Velázquez, reconoce que faltan recursos humanos y financieros, pero también admite que si se le otorga más dinero, también habría que darle más a otros órganos y entidades estatales, y es bien sabido que se está ante una situación de recursos limitados. "Tenemos una normativa que se quedó vieja aunque con el control de concentraciones logramos alinearnos a la tendencia mundial", detalló.
Ahora la CPC espera que el reglamento de notificación previa también complete otra necesidad: la de inspección. Es una labor que permitirá a la entidad ejercer una labor de inteligencia, llegar a una empresa a revisar documentos y eventuales pruebas; contaría con apoyo de la fuerza policial.
Sin duda para Sittenfeld, la tardanza en las resoluciones afecta la competencia y libre concurrencia en el mercado. Es de prever, dijo, que en algunos mercados (sobre todo si son muy dinámicos), la realidad podría ser distinta al momento de la resolución que la que existía al iniciar la investigación.
Para ella, la Administración no tiene que esperar hasta que se resuelvan los casos para tomar decisiones dado que está facultada para imponer medidas cautelares en circunstancias calificadas.