Por: Gonzalo Gómez Rodríguez.   13 agosto, 2018
Tras diez años de apertura del mercado de las telecomunicaciones, tanto ante la jurisdicción constitucional, como en sede contenciosa administrativa, se han “judicializado” algunas decisiones de la autoridad nacional de regulación y de la rectoría del sector.
Tras diez años de apertura del mercado de las telecomunicaciones, tanto ante la jurisdicción constitucional, como en sede contenciosa administrativa, se han “judicializado” algunas decisiones de la autoridad nacional de regulación y de la rectoría del sector.

El derecho económico regula la intervención del Estado en distintos mercados donde se prestan a la colectividad no solo servicios públicos bajo modelos de monopolio, sino también servicios de interés general brindados por empresas públicas y privadas (nacionales o extranjeras) en un entorno en competencia, como es el caso de la banca, seguros y telecomunicaciones.

Al amparo de tratados de libre comercio, y mediante la emisión de leyes y reglamentos, con un alto contenido técnico e interdisciplinario, se establecen los derechos, obligaciones y potestades de las distintas autoridades nacionales de regulación que supervisan y fiscalizan una serie de mercados cada vez más especializados, complejos y, algunos, hacia la convergencia.

El derecho y la doctrina comparada han reconocido que las actuaciones administrativas de los entes reguladores, si bien asumen, generalmente, la forma de un acto jurídico, lo cierto del caso es que su sustancia es técnica y económica, siendo el ejercicio de un saber especializado que implica áreas tan diversas como autorizaciones previas para la concentración de empresas, sanciones por prácticas monopolísticas absolutas y relativas, así como la fijación de tarifas de servicios mayoristas, entre otras.

Por ende, las autoridades nacionales de regulación gozan de cierto grado de discrecionalidad técnica; sin embargo, bajo un Estado de Derecho, dicho margen de apreciación se ejerce dentro de la juridicidad y, por consiguiente, está sujeto al control judicial, especialmente bajo las jurisdicciones constitucional y contenciosa administrativa.

En el derecho comparado, particularmente el europeo y estadounidense, a partir de la revisión judicial de ciertos actos económicos y técnicos de las autoridades de regulación, los tribunales y académicos se han hecho la pregunta: ¿Qué profundidad debe tener el control judicial de estos actos de regulación? y ¿en qué casos y ámbitos debería haber alguna actitud judicial de prudencia frente a decisiones del regulador?; esto tomando en cuenta que para la adecuada resolución de este tipo de disputas interdisciplinarias es deseable un conocimiento profundo del mercado afectado y del derecho de competencia.

Esta inquietud, válida y entendible en un entorno cada vez más dinámico y disruptivo, ha dado pie a lo que se conoce en regulación como la “doctrina o principio de deferencia”, partiendo de otra pregunta elemental: ¿Hasta dónde y cómo puede ejercer un tribunal su función jurisdiccional de control de este tipo de actos administrativos regulatorios?, tal y como lo ha expresado uno de los exponentes más reconocidos en derecho comparado iberoamericano, el profesor Gaspar Ariño Ortiz, catedrático universitario español.

Sala Constitucional

Si bien el derecho costarricense no ha desarrollado como tal este principio doctrinal, sí existen precedentes jurisprudenciales, especialmente en sede constitucional, donde el Alto Tribunal ha sido, generalmente, mesurado cuando ha analizado controversias suscitadas por actos de regulación de alto contenido técnico y económico.

En lo que concierne de manera particular al derecho de las telecomunicaciones, tras diez años de apertura, tanto ante la jurisdicción constitucional, como en sede contenciosa administrativa, se han venido “judicializando” algunas decisiones de la autoridad nacional de regulación y de la rectoría del sector, donde varios actores (operadores, usuarios finales, asociaciones de consumidores) han discrepado, conforme a derecho, del criterio técnico, económico y jurídico emitido por dichas instancias administrativas.

A partir de lo anterior, la Sala Constitucional (especialmente por la vía del amparo y en menor medida en acciones de inconstitucionalidad) y Sala Primera (por medio del recurso de casación) así como el Tribunal Contencioso Administrativo (a través de medidas cautelares y procesos de conocimiento) han analizado, dentro de su margen de acción y competencias, la conformidad o no de varias resoluciones con el ordenamiento jurídico.

La revisión judicial de estos actos administrativo-regulatorios abarcan distintos ámbitos, como son la potestad reglamentaria, fijación de tarifas mayoristas de acceso e interconexión, cánones de regulación, instrucciones relativas a los derechos de usuario final, suspensiones temporales de servicios mayoristas por impago, así como aspectos atinentes al espectro radioeléctrico.

Esta realidad que no es ajena al contexto latinoamericano, donde incluso recientemente en Chile, la Sala Tercera de la Corte Suprema ha ordenado a varios operadores de telecomunicaciones que devuelvan al Estado el espectro adjudicado en una licitación pública realizada años atrás, bajo la tesis (anacrónica para algunos) de que han superado los topes de dicho recurso escaso, dejando sin efectos una resolución del Tribunal de Defensa de Libre Competencia; lo cual ha generado la preocupación de la industria móvil chilena y de entidades internacionales, especialmente por aspectos de certeza y seguridad jurídica para los inversores (presente y futuros) y de cara al despliegue de la tecnología 5G.

Esto permite evidenciar no solo la trascendencia e importancia del control judicial de los actos emitidos por el regulador de un mercado e industria de telecomunicaciones cada vez más dinámico y determinante en el desarrollo de Costa Rica, sino también la responsabilidad y deber de colaboración que las partes tienen con las autoridades judiciales a fin de aportar argumentos, prueba (especialmente pericial) e información de calidad que le permitan a las personas juzgadoras conocer los verdaderos alcances y connotaciones de la controversia, a fin de que pueden dimensionar y sopesar los efectos de sus decisiones para el país.

Al tiempo que es deseable la existencia de escenarios previos de diálogo regulatorio entre las partes, conforme a las buenas prácticas internacionales, que minimicen y prioricen los casos que deban ser sometidos a control judicial.