El pasado 6 de setiembre se aprobó en segundo debate una reforma a las normas antimonopolios de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor . En ella se amplía el ámbito de aplicación de la Ley y los poderes de la autoridad encargada de aplicarla, se establecen nuevas prácticas monopolísticas, y se cambia la regulación de las concentraciones económicas.
En un primer cambio, se amplía el ámbito de aplicación de la Ley, para incluir a los agentes de servicios públicos en virtud de una concesión. Las reglas de competencia aplicarán entonces a actividades como líneas aéreas y distribuidores de gas, hasta ahora excluidos.
El cambio propuesto es positivo, pero se mantienen algunas excepciones a la ley que debieron también de haberse eliminado. Las leyes de competencia deben aplicarse a todos los sectores de la economía, y no existe razón técnica por la cual se deba excluir a algún sector.
Otro cambio importante es la introducción de una nueva práctica monopolística absoluta, cual es el acuerdo entre competidores para “rehusarse a comprar o a vender bienes o servicios”. Con ello, se completa el artículo 11 de la Ley, para incluir las modalidades de cartel más comunes internacionalmente.
En este tema quedó pendiente el establecimiento de un “programa de clemencia” para investigar estas conductas. La experiencia internacional ha demostrado la gran efectividad de esta herramienta para perseguir los acuerdos entre competidores.
Nuevas prácticas
En materia de prácticas monopolísticas relativas, la reforma establece cambios importantes. En primer lugar, tipifica algunas prácticas prohibidas en la mayoría de legislaciones de competencia, tales como la negativa de trato, la discriminación de precios y el incremento de costos a competidores.
Adicionalmente, se establecen otras prácticas cuyo referente internacional no es tan claro, y más bien pareciera que obedecen a una situación muy puntual del mercado costarricense. Estas “nuevas” conductas son la imposición de la marca a utilizar en un producto y el establecimiento de condiciones distintas de la costumbre comercial.
La reforma también aclara la conducta conocida como “precios predatorios” para ajustarla a las mejores prácticas internacionales, abandonando el concepto de “valor normal”, propio de la legislación antidumping , y estableciendo requisitos adicionales que deben cumplirse para penalizar esta conducta.
Siempre en el tema de las prácticas relativas, la reforma aclara las reglas de análisis para determinar la legalidad o ilegalidad de una conducta, estableciendo la obligación de la Comisión de analizar los posibles efectos procompetitivos de estas conductas. Hasta el momento, tal valoración no era expresa en la Ley.
En lo que es quizás el cambio más relevante de todos, la reforma establece un procedimiento de notificación previa de concentraciones. De previo a realizar una fusión o adquisición dentro de ciertos umbrales, los interesados deberán ahora pedir una autorización a la Comisión para Promover la Competencia, que podrá aprobar, condicionar o rechazar la concentración considerando sus posibles efectos.
Adicionalmente, los poderes de investigación de la autoridad también aumentaron significativamente. Se le concede a la Comisión la facultad de visitar e inspeccionar establecimientos (previa autorización de un juez) y lograr acuerdos para finalizar anticipadamente investigaciones.
El balance general de esta reforma es positivo, aunque todavía falten cambios por hacer.
Ahora bien, el principal reto pendiente no está en la legislación sino en dotar a la Comisión de recursos suficientes para hacerse cargo de estas nuevas funciones y responsabilidades. La experiencia internacional muestra que el control previo de concentraciones aumentará considerablemente la carga de trabajo de la autoridad y la Comisión deberá estar preparada para asumir estas nuevas responsabilidades.
Por su parte, las empresas de cierto tamaño deberán revisar sus prácticas comerciales para acoplarse a las nuevas reglas del juego y, eventualmente, ajustar sus conductas para evitar la imposición de sanciones.