El Dr. Eduardo Ortiz Ortiz, eminente jurisconsulto y profesor de Derecho Administrativo en la Universidad de Costa Rica, nos decía en sus lecciones, lo que hoy se recoge en su obra Tesis de Derecho Administrativo , Tomo III, en cuanto al procedimiento de contratación administrativa: “ La honestidad y dignidad del aspirante . Debe exigirse la solvencia moral del participante, con lo que implícitamente y legítimamente se excluye al quebrado no calificado o tenido por culpable o fraudulento, al excontratista del Estado o de cualquier otro ente público en mora con sus obligaciones contraídas, al que tenga antecedentes penales, etc. (Se considerarán) sanciones típicas para la mala conducta obtener “ilegalmente información confidencial que la coloque en una situación de ventaja a ella, a la empresa de su propiedad o a la empresa para la cual labora, respecto a otros competidores potenciales (...), suministrar dádivas, directamente o por intermedio de otra persona a los funcionarios involucrados en un proceso de contratación administrativa (...), suministrar un objeto, servicio u obra de inferior condición o calidad al ofrecido”.
Agrega: “debe exigirse al aspirante, el comprobar su capacidad profesional, por lo que se entiende tanto su solvencia financiera, cuanto la utilidad de su equipo y su experiencia profesional”. Para constatar esto último, don Eduardo, acude, por ejemplo, al registro de contratistas, el certificado administrativo de capacidad e informes privados.
El procedimiento de contratación administrativa está regulado por la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento, conforme e integrado al ordenamiento jurídico y bajo la fiscalización de la Contraloría General de la República, regido por los principios de eficacia, eficiencia, igualdad, libre competencia y publicidad. Uno de esos procedimientos es la licitación en sus diferentes modalidades, y uno de los elementos fundamentales de esos procedimientos es el cartel de la licitación, en el que se indican los requisitos y condiciones que deben cumplir los oferentes con el fin de que sea adjudicada la contratación conforme al interés público. En el cartel se establecen los requisitos que deben cumplirse por parte de los participantes en la oferta. Las ofertas informan a la administración si los oferentes cumplen con lo establecido en el cartel y si disponen de las condiciones técnicas y económicas para cumplir eficientemente con lo que la Administración en el cartel ha indicado.
Cuando la Administración decide concesionar obras públicas u obras con servicios públicos, se establece un procedimiento especial al que los principios generales de la contratación administrativa le son aplicables. La diferencia está precisamente en la naturaleza jurídica de concesión que faculta al concesionario a cobrar a los usuarios por la utilización, o por el servicio, remuneración que compensa la labor de diseño, planificación, financiamiento, construcción, conservación, ampliación, reparación, de algún inmueble de carácter público.
Cuando la concesión es de obra con servicio público, el concesionario explota también la obra ofreciendo el servicio de esta. Así, el concesionario se resarce del patrimonio invertido y recibe, además, la utilidad por todo el plazo de la concesión. Al concesionario se le otorga la concesión también en un procedimiento licitatorio basado en los principios de eficiencia, publicidad, igualdad y libre competencia.
El cartel
Nuevamente en la concesión, adquiere relevancia el cartel; en él, la Administración, si es previsora, establece los requisitos y condiciones necesarios para una correcta ejecución del contrato. Una deficiente u omisa redacción del cartel es el portillo para que posteriormente se justifique por parte de las autoridades gubernativas, de que no hay ninguna ilegalidad en la ejecución, pues se “cumplió” con el cartel. En la redacción del cartel nace o muere una sana y honesta administración; lo mismo en cuanto al cartel de las concesiones.
Se ha vuelto normal en Costa Rica, de parte de la Administración, declarar que forma parte de la “ingobernabilidad” porque, al cumplir con todos los requisitos y condiciones del cartel, “no queda más” que adjudicar una licitación o concesión por no existir ninguna ilegalidad con respecto al cartel respectivo, aunque se haya incumplido otros contratos. Y, repite: eso no es cierto; lo cierto es que los gobernantes y sus administradores de confianza, al confeccionar mal los carteles, crean el “problema”.
La Ley de Contratación Pública dispone en su artículo 42 que se debe respetar ciertos criterios mínimos como el de un sistema de evaluación de las ofertas, orientado a que la administración escoja la oferta que satisfaga mejor el interés público, incorporando al cartel factores de calificación adicionales de precio, plazo y calidad. No es un problema de gobernabilidad; en el mejor de los casos es de negligencia.
El reglamento de la Ley de Contratación Administrativa dispone que, cuando la Administración solicita acreditar la experiencia, se aceptará en el tanto haya sido positiva, entendido que los bienes, obras o servicios recibidos en casos anteriores, lo hayan sido a entera satisfacción, para lo cual el cartel debe indicar la forma idónea de acreditarlo ¡Más claro no canta un gallo!
La Ley de Concesiones, en su artículo 64, dispone: “en lo no previsto por esta Ley, se aplicarán supletoriamente la Ley General de Administración Pública y la Ley de la Contratación Administrativa ”. En forma tal, se deben tomar en cuenta, al momento de adjudicar, los antecedentes de incumplimiento de las oferentes y así se debe establecer en el cartel; a falta de que este lo estipule, debe aplicarse las normas de la Ley de Contratación Administrativa .
¿Será más bien que la alcahuetería se volvió ingobernable?