El Acuerdo entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Gobierno de la República Popular de China para la Promoción y Protección de Inversiones, ya cumplió un año. Aunque estamos frente a un tratado internacional suscrito con la segunda mayor economía del planeta, se ha escuchado muy poco de él.
¿Qué es?
Es un tratado internacional que apunta a promover y proteger las inversiones que sean efectuadas por inversionistas costarricenses o chinos, en el territorio del otro Estado, estableciendo un marco de obligaciones para ambos. Estos instrumentos internacionales constituyen un factor llamativo para la atracción de inversión extranjera, más no son autosuficientes.
Las protecciones
Los estándares de protección del acuerdo funcionan –tal y como cualquier otro tratado internacional de esta misma especie– en dos vías: a favor de inversionistas costarricenses en China, y a favor de inversionistas chinos en Costa Rica.
Se establecen protecciones habituales dentro del Derecho internacional de inversiones: protección y seguridad, no discriminación, trato justo y equitativo, protección bajo la Cláusula de Nación Más Favorecida (CNMF) y bajo la Cláusula Paraguas (CP). Me centraré brevemente en los dos últimos.
La CNMF es un estándar de protección –relativo–, y no un mero principio de derecho internacional. Su activación requiere de la realización de un análisis comparativo entre el trato hacia inversionistas extranjeros, y las diferencias en dicho trato bajo circunstancias similares. Según la Unctad, es una protección que fomenta la igualdad de oportunidades y previene la competencia entre esos inversionistas bajo una óptica de discriminación basado en consideraciones de nacionalidad.
En el acuerdo, la CNMF dispone que “ninguna parte contratante sujetará a las inversiones y actividades asociadas con dichas inversiones efectuadas por los inversionistas de la otra parte contratante, a un trato menos favorable que el otorgado a las inversiones y actividades asociadas de los inversionistas de cualquier tercer Estado”. Esta CNMF habilitaría a inversionistas chinos para aplicar protecciones existentes en otros tratados de inversión suscritos por Costa Rica con otros Estados donde se haya otorgado un trato más favorable.
Han existido interpretaciones muy extensivas de la CNMF, permitiéndose invocar y aplicar incluso disposiciones de otros tratados que no necesariamente guardan relación con protecciones sustantivas. A modo de mejor práctica, se ha venido detallando qué protecciones pueden estar excluidas de ser traídas de otros tratados.
El acuerdo con China sí realizó excepciones a la CNMF, pero únicamente en beneficios en uniones aduaneras, zonas de libre comercio, uniones económicas, materia impositiva, y facilitación de comercio fronterizo a pequeña escala.
Por otro lado, la CP es una cláusula de observancia de obligaciones, intentando cubrir compromisos en sentido amplio. Especialmente se habla de incluir relaciones de naturaleza contractual.
Una CP es bastante genérica, por lo que ha traído dolores de cabeza tanto a Estados como a inversionistas y tribunales arbitrales . Últimamente su inclusión en nuevos tratados ha disminuido.
Han existido diversas interpretaciones para las variadas CP que viven en múltiples tratados internacionales de inversión.
Se han intentado clasificar en tres tipos, girando mayoritariamente esta clasificación en si pueden o no cubrir relaciones meramente contractuales. Tribunales arbitrales internacionales han tomado en cuenta factores como el lenguaje utilizado en la CP; su ámbito de aplicación, y en menor medida, la ubicación de la cláusula en el tratado.
En el Acuerdo, la CP establece que cada parte contratante “observará cualquier compromiso que pueda haber acordado con los inversionistas de la otra parte contratante por lo que se refiera a sus inversiones”.
La redacción de esta CP sugeriría que sí se estarían incluyendo las relaciones contractuales. La frase “observará cualquier compromiso” parece amplia. La tesis adquiere más fuerza si se toma en cuenta que el Acuerdo catalogó expresamente a las “concesiones” como inversiones.
El autor es asesor legal del Ministerio de Comercio Exterior.