Industriales, comerciantes, productores agrícolas, entidades financieras, equipos de fútbol, empresas privadas o públicas. Toda persona física o jurídica que realice una actividad económica ofreciendo bienes o servicios en el mercado (incluyendo mercados regulados) debería tener presente una importante regla: los acuerdos y las comunicaciones entre competidores pueden involucrar un alto riesgo legal.
Aunque al país se le señala poca efectividad en la aplicación de la legislación de competencia (leyes 7472, 8642 y 9736), las empresas no deben confiarse. Las multas y otras sanciones pueden ser muy importantes y las autoridades encargadas (Sutel en el mercado de telecomunicaciones y Coprocom en todos los demás mercados) pueden iniciar investigaciones hasta cuatro años o más después de cometida una falta.
Acuerdos prohibidos
¿Qué tipos de acuerdos entre competidores están prohibidos? El artículo 11 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (Ley 7472) prohíbe de forma absoluta cualquier acuerdo entre competidores, actuales o potenciales, con el propósito de fijar o concertar precios de compra o venta, restringir la oferta, repartirse mercados o coordinar ofertas en contrataciones públicas. Esas conductas corresponden a lo que internacionalmente se conoce como “carteles de núcleo duro” y están prohibidas en la mayoría de los países, incluso en muchos constituyen delito. La norma también prohíbe acuerdos que tengan como propósito rehusarse a comprar o vender bienes o servicios (boicot colectivo).
Cabe destacar que estas conductas se consideran ilegales per se, independientemente de sus efectos concretos en el mercado. En nuestro medio, no son sancionables solo en dos supuestos: 1) cuando las empresas involucradas representen conjuntamente una participación menor al 5% del mercado relevante (regla de minimis) y 2) cuando se trate de un acto permitido por una ley especial (como las tarifas que recomiendan o fijan algunos colegios profesionales, tema que está actualmente en discusión en la vía judicial).
Nuevas directrices en la Unión Europea
La normativa europea sobre competencia —que suele ser usada como referencia por las autoridades costarricenses— prohíbe los carteles de núcleo duro, pero permite ciertas categorías de acuerdos entre competidores si cumplen determinadas condiciones. En esa línea, la Comisión Europea acaba de publicar una nueva versión de las Directrices sobre acuerdos de cooperación horizontal (las llamadas directrices horizontales), que brindan a las empresas orientación sobre acuerdos de investigación y desarrollo, producción, compra conjunta, comercialización, estandarización y sostenibilidad. Todos están sujetos a una serie de principios y limitaciones para no caer en los supuestos de carteles de núcleo duro prohibidos.
Los llamados acuerdos de sostenibilidad son una modalidad novedosa y se refieren a acuerdos entre competidores tendientes a lograr objetivos de desarrollo sostenible. Se consideran permitidos siempre que reúnan condiciones de transparencia, libertad de participación, no discriminación —entre otras— y no encubran un cartel de los prohibidos.
Intercambio de información
Según nuestra ley, aunque no se llegue a un acuerdo, el mero intercambio de información entre competidores es ilegal si tiene por objeto o efecto alguna de las conductas antes indicadas: fijar precios, restringir la oferta, repartirse mercados, coordinar ofertas en contrataciones públicas o rehusarse a comprar o vender.
Las directrices horizontales europeas desarrollan este tema a profundidad. En general, consideran prohibido el intercambio de información entre competidores cuando se trate de información comercial confidencial, lo que puede incluir información sobre precios, costos, capacidad, producción, cantidades, cuotas de mercado, clientes, planes para entrar o salir de los mercados, entre otros supuestos.
Así que es recomendable tener cuidado al hablar de negocios con un competidor, aún en el seno de cámaras u organizaciones gremiales. Incluso el envío unilateral de información de un competidor a otro puede constituir un intercambio ilegal, si quien la recibe no reacciona apropiadamente.
Ausencia de regulación
¿Qué dice nuestra ley de competencia sobre acuerdos legítimos de cooperación entre competidores? Básicamente nada. Como se indicó, lo que existe es la prohibición absoluta de los acuerdos o intercambios de información tipificados en el artículo 11 de la Ley 7472. Si un acuerdo o esquema colaborativo entre competidores no cae en ninguno de esos supuestos, se consideraría permitido; si cae en alguno, se consideraría nulo de pleno derecho y sancionable. El problema está en las áreas grises.
Por eso, si en nuestro país dos o más competidores están considerando comprar en conjunto para obtener mejores condiciones de un proveedor, o unir fuerzas para desarrollar una nueva tecnología que requiere altas inversiones, o formar un consorcio para ofertar en una licitación pública, o cooperar para estandarizar empaques con fines de sostenibilidad ambiental, deberían analizarlo con cuidado y, cuando corresponda, adoptar medidas y cláusulas de protección.
Cabe advertir que, si un acuerdo entre competidores involucra un cambio duradero de control de parte o la totalidad de una o varias empresas, podría calificar legalmente como una concentración y tener que notificarse a la autoridad de competencia, dependiendo de las circunstancias.
Herramientas de investigación
Los carteles de núcleo duro prohibidos suelen ser secretos y, por lo tanto, difíciles de probar. Por eso en el mundo se han desarrollado herramientas particulares para su investigación y detección.
Aparte de prueba directa (por ejemplo, un acuerdo escrito o actas de una reunión), las autoridades pueden recurrir a prueba indirecta (por ejemplo, el paralelismo en la conducta de varias empresas competidoras en el mercado); a inspecciones sorpresa, que les permite revisar documentación y correspondencia directamente en las instalaciones de una empresa, y al llamado programa de clemencia, que permite perdonar o reducir multas a los primeros participantes en un cartel que lo denuncien y colaboren en la investigación. Todas estas herramientas están presentes en nuestra legislación, lo que reafirma la importancia de que las empresas se informen y adopten políticas de prevención y cumplimiento sobre la materia.
El autor es abogado y socio de la firma BTA Legal.