La reciente anulación por parte del Tribunal Contencioso Administrativo del Criterio Institucional sobre el Diferencial Cambiario publicado por la Administración Tributaria en enero pasado, es una buena noticia en defensa de la seguridad jurídica, el cual debe ser uno de los pilares fundamentales de nuestro sistema tributario: saber a qué atenerse. En otras palabras, debemos tener certeza de cuáles son las consecuencias jurídicas cuando decidimos actuar de una u otra manera. Si bien la sentencia aún no está firme y no entra a analizar el fondo del asunto, resulta una llamada de atención positiva al posible abuso normativo de la Administración Tributaria.
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Según lo establece el artículo 104 del Código de Normas y Procedimientos, la Administración Tributaria puede emitir estos criterios únicamente cuando considere que los mismos ayudan a “resolver e interpretar temas de relevancia en materia tributaria”. Asimismo, se indica que dichos criterios son de carácter obligatorio para los funcionarios públicos. No obstante, ha sido usual en los últimos años observar un abuso constante de parte de la Administración Tributaria de normativa administrativa (Resoluciones Generales y Criterios Institucionales) para legislar y modificar el alcance de la ley.
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Como bien lo indica la Ley, un Criterio Institucional solo debe interpretar, pero no pueden reformarse normas por esta vía.
Desgraciadamente la Administración Tributaria utilizó la vía del Criterio Institucional para modificar los dispuesto en la ley del Impuesto sobre la Renta -según la modificación introducida por la Ley 9635- del tratamiento fiscal del diferencial cambiario. La sentencia acá indicada no hace referencia al fondo y solo indica que debería haberse dado audiencia y publicidad de previo a su entrada en vigencia. Pero omite señalar lo más importante: no se puede cambiar el fondo de una norma por esta vía.
La Administración Tributaria fue muy hábil en desviar la atención de la discusión “técnica” a si este Criterio “entraba en vigencia” para 2020 o 2021, cuando en realidad ese no es el problema. La verdadera importancia del tema es que se utilizó una herramienta de rango administrativo y cuyo objetivo es guiar la aplicación de una norma, para cambiar por completo el alcance de este.
La certeza y la seguridad jurídica deben empezar por el respeto de la propia Administración Tributaria de la normativa vigente: no es un pulso para ver si ganan ellos o el contribuyente. Es aplicar la norma en respeto a la institucionalidad.