Con el estallido del Caso Cochinilla quedaron en evidencia debilidades de control para la prevención de posibles delitos en empresas y órganos estatales. Según los informes del Organismo de Investigación Judicial (OIJ), las investigaciones de este caso surgieron por denuncias confidenciales; sin embargo, Costa Rica no potencia este tipo de prácticas dentro de las mismas organizaciones como sí lo hacen países más desarrollados.
Los whistleblowers (término utilizado para denunciantes o informantes internos) no cuentan con mayores protecciones ni estímulos en Costa Rica. El país apenas dibujó recientemente la figura en su nueva Ley de Responsabilidad de las Personas Jurídicas sobre Cohechos Domésticos, Soborno Transnacional y otros Delitos (9.699); sin embargo, sin suficientes estímulos.
En Costa Rica no es obligatorio aplicar normas de cumplimiento o compliance (como los mecanismos de denuncia interna en empresas) y tampoco existe una ley específica para proteger a este tipo de informantes en sus espacios de trabajo.
En otras jurisdicciones como Estados Unidos, Francia, Italia o Reino Unido se brindan mayores protecciones a personas que facilitan información sobre posibles delitos en sus organizaciones y en algunos casos incluso se les otorga recompensas. No obstante, el camino es desigual y en una gran parte de Europa, por ejemplo, se está a la espera de que se promuevan enmiendas a solicitud de la Unión Europea.
¿Un ‘whistleblower’?
Whistleblower es el término en inglés con el que se denomina a una persona que denuncian casos de corrupción o fraudes en la empresa u organización en la que laboran para que sean prevenidos o investigados. Para ello, muchos países promueven mecanismos, controles e incentivos, sobre todo orientados a brindar protección legal a los posibles informantes.
En Costa Rica nada de esto es obligatorio. La única obligación, recordó a EF el socio de la firma BLP y especialista en temas de cumplimiento y anticorrupción, Juan Carlos Tristán, es para los empleados públicos; quienes siempre tienen que denunciar actos ilegales de los que tengan conocimiento.
La figura del whistleblower; sin embargo, apenas se delineó en la citada Ley de Cohecho (9.699), que se impulsó como parte del proceso de adhesión de Costa Rica a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
Esta ley introdujo la posibilidad de perseguir responsabilidades penales de empresas por delitos que personas físicas cometan en su nombre; pero además habilita a las empresas para que desarrollen mecanismos de compliance si lo desean, incluidos aquellos que potencien las denuncias internas.
No obstante, los incentivos que otorga la ley son pocos para que las empresas tomen la iniciativa, según el el abogado penalista y presidente del capítulo de Costa Rica de la World Compliance Association (WCA), Sergio Herra. El único incentivo que contempla la ley es la reducción de eventuales penas, hasta en un 40%, para las entidades que tengan estos modelos de compliance.
Eso es poco si se compara con jurisdicciones como la estadounidense, según afirmaron Herra y Tristán. En Costa Rica no se establecen posibles perdones totales a empresas en casos específicos, ni premios o protecciones mayores a los denunciantes hasta el momento.
La recompensas son un gran aliciente en países como Estados Unidos. En octubre de 2020, por ejemplo, la Securities and Exchange Commission (SEC) –autoridad bursátil de Estados Unidos– informó de que las autoridades de ese país otorgaron una recompensa récord de $114 millones a un informante que alertó sobre un fraude del que no se brindaron mayores detalles.
Hasta ese entonces EE.UU. había brindado recompensas por $676 millones a 108 personas, con recursos provenientes de las mismas sanciones impuestas a empresas, según informó entonces el diario El País.
Antes también existieron casos pioneros como el de las premiadas como personajes del año por la revista Time en 2002, Sherron Watkins y Cynthia Cooper. Ellas fueron exdirectivas de Enron y WorldCom que alertaron sobre grandes trampas contables de esas compañías a inicios de siglo.
Costa Rica está lejos de ese escenario. El país apenas empieza a perseguir posibles delitos de empresas, como ocurre en el Caso Cochinilla. Esta investigación es la primera que aplica la Ley 9.699 a gran escala y podría sentar responsabilidades penales sobre las empresas señaladas por los supuestos sobornos a funcionarios públicos.
Desincentivo
La Ley 9.699 impone castigos que van desde multas (de entre ¢462,2 millones y ¢4.622 millones para grandes empresas) hasta cierres operacionales, para aquellas empresas culpables de delitos como cohecho o sobornos. También incluye penas menos cuantiosas para pequeñas empresas.
Los parámetros para la confección de esos modelos de gestión en Costa Rica los rige el reglamento 42399-MEIC-MJP, de la Ley 9.699, y entre ellos está establecer una política de prevención de delitos, mecanismos de denuncia y reglamentos de protección para denunciantes.
El impulso de medidas de compliance es alto en grandes transnacionales que ya tienen fuertes programas que se acoplan a estándares internacionales, pero apenas es incipiente en empresas locales, según Herra.
Tristán añadióque “al no existir un incentivo específico ni protección expresa para los denunciantes, no ha habido tanto aumento en denuncias de este tipo” en el país.
Herra también consideró que en en Cost Rica falta educación empresarial sobre los beneficios reputacionales y funcionales de impulsar las denuncias internas.
Costa Rica no es el único país con rezagos en el impulso de esta materia. En la Unión Europea varios países trabajan para implementar mejoras a solicitud de la autoridad regional y tienen tiempo para hacerlo hasta diciembre de este 2021. En España, por ejemplo, destacó el caso de Mar Uriarte, una empleada que en 2017 alertó sobre sospechas de blanqueo de dinero en el banco donde trabajaba (Bantierra Caja Rural de Aragón), pero que luego fue despedida y se declaró a sí misma “vetada” por el sector bancario.
Atención post-delito
De lo que sí dispone Costa Rica es de normativa para incentivar que existan ‘soplones’ o ‘delatores’ en procesos judiciales ya en curso. Para eso se utiliza la figura jurídica del ‘testigo de la corona’, que permite al Ministerio Público ‘perdonar’ las culpas total o parcialmente de un eslabón más débil en una cadena delictiva ya detectada y ‘cazar’ a los peces más gordos a partir de su testimonio.
Esta figura está en el artículo 22 del Código Procesal Penal (7594), como un “criterio de oportunidad”.
Dice que el Ministerio Público podrá aplicar esta norma cuando se trate de asuntos de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de tramitación compleja.
La figura es de difícil aplicación porque requiere la certeza de que se aplica con un imputado de menor responsabilidad, pero puede ser muy útil cuando existan varios involucrados, explicó a EF el abogado penalista Gerardo Huertas. Su éxito dependerá siempre de qué tan fuerte sea su justificación.
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En Costa Rica existen antecedentes sobre el uso de esta figura en casos de especial interés. Por ejemplo, el Ministerio Público llegó a un acuerdo en su momento con el exdirectivo del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), José Antonio Lobo, quien había sido acusado de recibir dádivas para la compra de líneas celulares en el caso ICE-Alcatel. A él se le tomó declaración en contra del expresidente Miguel Ángel Rodríguez y otros imputados.
No obstante, ese acuerdo luego fue declarado ilegal porque un Tribunal de Apelación consideró que Lobo no era el imputado de menor responsabilidad.
La figura del ‘testigo de la corona’, sin embargo, dista mucho del denunciante. El testigo de la corona tiene un carácter de castigo, mientras que el whistleblowing se ideó para personas que denuncian actos incorrectos por convicciones éticas. En este segundo concepto, indicó Huertas, “estamos en pañales”.