Mediante el voto N° 13–6639, la Sala Constitucional restituyó el pasado 15 de mayo los derechos de defensa y debido proceso de los contratistas, frente al cobro de multas y cláusulas penales. En este voto, la Sala declara inconstitucional el artículo 107 del Reglamento Interno de Contratación Administrativa del ICE , aprobado en diciembre de 2010, que establecía la aplicación automática de este tipo de sanciones de índole monetaria.
La ejecución de un contrato con la Administración Pública puede verse afectada por un sinnúmero de circunstancias ajenas a la voluntad del contratista, que de una forma u otra imposibilitan cumplir con el plazo o las condiciones de entrega establecidas.
La mencionada resolución de la Sala IV, reitera la naturaleza sancionatoria de las cláusulas penales y de las multas. En el caso de las primeras, cuando el contratista se adelanta o se atrasa en el cumplimiento del plazo de entrega contractual y las segundas, cuando cumple de manera defectuosa con el objeto del contrato.
Este tipo de sanciones pecuniarias e indemnizatorias deben incluirse en el pliego cartelario del proceso licitatorio, que constituye el reglamento del concurso y de la contratación.
Los oferentes deben analizar y contemplar dichas sanciones antes de preparar y presentar su oferta, por cuanto las deben considerar dentro del riesgo financiero del negocio, ante la eventualidad de que les sean aplicadas.
Una vez presentada la oferta a concurso, se tienen por aceptadas dichas condiciones; eso significa que, en caso de que la cláusula penal o multa deban aplicarse durante la ejecución del contrato, los montos o el “ cuantum ” son inapelables.
Sin embargo, tal y como lo establece el órgano constitucional, esta potestad sancionatoria no es ilimitada y, por el contrario, se rige, entre otros, por lo principios y derechos constitucionales, en especial el derecho de defensa y debido proceso. Esto significa que la Administración no puede aplicar el cobro de cláusulas penales y multas establecidas en el contrato administrativo, de forma automática, sin considerar y analizar la realidad bajo la cual se ha desarrollado la ejecución del mismo.
Antes de aplicar alguna de las sanciones pecuniarias, la Administración posee la ineludible responsabilidad de realizar, previamente, al menos un procedimiento sumario según la Ley General de Administración Pública ; en este deberá determinar si el incumplimiento en el plazo y las condiciones de entrega por parte del adjudicatario obedecen a actuaciones imputables a este, circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, o a razones imputables a la propia Administración, como por ejemplo, incumplir con sus obligaciones contractuales para brindar condiciones necesarias para la ejecución del contrato.
El proceso sumario debe permitir al contratista presentar los argumentos y pruebas de descargo que considere oportunas para demostrar que las sanciones respectivas no le son imputables.
Como lo señala la Sala Constitucional “(…) la Administración tiene la obligación de comprobar exhaustivamente de oficio la verdad real de los hechos y elementos de juicio del caso (artículo 321 de la Ley General de la Administración Pública ), lo que implica una investigación mucho más profunda –con tramitación de prueba y posibilidad de que la parte se pronuncie de previo al acto final– que el mero hecho de resolver una solicitud a la luz del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (…)”.
Por estas razones, es de suma importancia que el adjudicatario de un contrato administrativo documente de forma rigurosa todas las actuaciones, tanto de su parte como de la Administración, desde el primer día de inicio de la ejecución del contrato.
De esta forma, en caso de que no pueda cumplir con el objeto del contrato –sea en el plazo o la forma, por actuaciones u omisiones atribuibles a la Administración, o bien por causas de caso fortuito o fuerza mayor–, lo advierta formalmente desde el momento en que surjan dichas situaciones. Así podrá constituir pruebas fehacientes para ejercer su derecho de defensa en el momento en que la Administración inicie el debido proceso para el cobro de una multa o claúsula penal.