Como empresario que ha participado en un proceso arbitral, siento la obligación de compartir con mis colegas empresarios los inconvenientes que enfrentan cuando la justicia se privatiza a través de los Centros de Arbitraje
La imposición del Arbitraje en los contratos : Si bien en teoría el empresario tiene el derecho a objetar al arbitraje antes de firmar un contrato, en la práctica es difícil negarse si la institución lo requiere como condición para, por ejemplo, otorgar un préstamo, por lo que la “adhesión” a la Cláusula de Arbitraje Obligatorio es difícilmente negociable.
Por esto, el empresario debe conocer las consecuencias de su adhesión, sin mayor formalidad, a esta cláusula de machote.
Alto costo : El proceso arbitral puede requerir un pago de cientos de miles de dólares sin haber comenzado.
Frecuentemente el empresario debe pagar también los costos que le corresponden a la institución pues, si no los paga no hay arbitraje y como ya pactó el arbitraje obligatorio, no puede recurrir a los tribunales. Estos gastos ocurren en el peor momento en que ya enfrenta dificultades económicas.
Conflicto de intereses. Buena parte de los árbitros aprobados por los centros pertenecen a importantes bufetes que podrían representar intereses de estas mismas instituciones y el empresario no tiene forma de saberlo.
Los árbitros, o sus compañeros de bufete, podrían ser a veces abogados o litigantes de esos intereses, jueces otro día y hasta árbitros colegas de los árbitros de otros procesos que inciden en los intereses de las instituciones.
Transparencia. El manto de “confidencialidad” del arbitraje no promueve la transparencia.
El proceso no es formal, no tienen guías ni criterios legales para juzgar (“laudar”) como sí es el caso en los tribunales. En la práctica, los árbitros son libres de aplicar los estándares sustantivos de decisión que consideren conveniente.
En el caso de los jueces en los tribunales de justicia, los expediente de sus decisiones están abiertos, han sido escogidos bajo estrictos procesos, son supervisados públicamente y se dedican exclusivamente a ejercer como jueces –no son un día juez y otro parte. Operan con reglas de procedimiento bien especificadas, deben cumplir con la jurisprudencia y producir opiniones formales. Operan con transparencia pues deben rendir cuentas públicamente, incluso en la prensa, y saben que su decisión puede ser apelada.
No hay segunda instancia : El hecho de que no haya una segunda instancia para revisar las decisiones de los árbitros favorece una falta de formalidad que puede afectar en mucho el resultado. Los árbitros podrían no requerir que se cumpla literalmente lo acordado en el contrato.
Podrían escoger las interpretaciones, los testimonios y los documentos con que quieren justificar sus argumentos.
Podrían laudar sobre el fondo de la disputa de acuerdo con las opiniones que prefieran aceptar, según comentarios no probados, y hasta rumores introducidos por el demandado y no se puede apelar para una revisión.
En la práctica, el proceso no es tan pronto como parece y cuando se trata de justicia no considero una ventaja “ganar tiempo” renunciando a una segunda instancia, como garantiza la Constitución.
Existe la instancia del recurso de nulidad ante la Sala I, pero solo sobre temas procesales y no sobre el fondo –que es lo que le interesa al empresario. Sin embargo, la Sala ha sido renuente a anular o cuestionar los laudos de los árbitros.
Debido a estos inconvenientes, solo me queda por agregar… ¡caveat emptor!