El caso Huawei: ¿se sostendrá legalmente el decreto que excluye a la firma china como proveedora de redes 5G?

La decisión política parece inamovible alrededor del Decreto Ejecutivo 44196-MSP-MICITT, el cual obligaría a los operadores de telefonía móvil a excluir, como proveedores, a Huawei y a otras compañías tecnológicas de origen chino fabricantes de equipos y sistemas para redes 5G. ¿Soportará los cuestionamientos jurídicos?

No son pocos los planteamientos legales y comerciales de diferentes sectores en contra del Reglamento sobre Medidas de Ciberseguridad Aplicables a los Servicios de Telecomunicaciones Basados en la Tecnología de Quinta Generación Móvil (5G) y Superiores, publicado en La Gaceta N°159 del 31 de agosto de 2023.

La solicitud de medida cautelar, aprobada por el Tribunal Contencioso y Administrativo, del Frente Interno de Trabajadores y Trabajadoras (FIT) del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), recoge todas las debilidades jurídicas encontradas en el reglamento.

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El Ministerio de Ciencias, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones (Micitt) justifica que lo que se hace es establecer medidas de ciberseguridad para garantizar el uso, la explotación segura y la privacidad de las personas, las redes y los servicios basados en 5G y tecnologías superiores.

“Estas medidas forman parte de las herramientas internas para el fortalecimiento del campo de la ciberseguridad en el sector de telecomunicaciones”, indicó la Dirección de Concesiones y Normas en Telecomunicaciones del Micitt en su respuesta a consultas de EF.

La publicación del reglamento y las primeras declaraciones del gobierno al respecto ocurrieron en el contexto de la visita del Presidente Rodrigo Chaves a su homólogo de Estados Unidos, Joe Biden, a mediados del año anterior.

Asimismo, del interés de ambas partes por la inversión en Costa Rica al amparo de la Chips Act y los anuncios del financiamiento estadounidense por casi $35 millones para dos centros de ciberseguridad a cargo del Micitt y del Ministerio de Seguridad Pública.

La disputa comercial de Estados Unidos con China tiene a Huawei en la mira desde que la administración Trump la incluyó en su lista negra y empezó el bloqueo a la comercialización de sus equipos en 2019, y reforzada por la administración Biden a inicios de 2023.

Otras naciones como Dinamarca, Polonia, Rumania, Alemania, Reino Unido, Australia, Zambia y Grecia ya han adoptaron medidas similares a la planteada en Costa Rica.

Justificaciones oficiales

El reglamento impediría la compra de redes de 5G a empresas de países que no se adhieran —o no mostraran interés de hacerlo— al Convenio de Europa sobre Ciberdelincuencia del 2001, denominado Convenio de Budapest. China no es el único que no lo ha hecho.

“En el caso de la República de Corea cabe acotar que dicho país es actualmente observador oficial del Convenio, y que se encuentra en proceso de convertirse en miembro pleno”, respondió Micitt.

China, por su parte, rechaza las acusaciones de dar cobijo o alentar a ciberdelincuentes o del robo de propiedad intelectual a industrias occidentales. En dado caso, no se adhiere al Convenio.

Otro argumento del Ministerio es que la Sala Constitucional, en su resolución de enero pasado ante un recurso de Huawei, señaló que la tecnología de telecomunicaciones y los requisitos y estándares de ciberseguridad “constituyen materia de gobierno”.

En la práctica, el ICE incluyó la obligación para las compañías oferentes de originarse en un país que se adhiere al Convenio de Budapest en la segunda licitación de 5G que impulsa, y llamó la atención a Huawei sobre su incumplimiento. La firma recurrió ante la Sala Constitucional, pero esta le contestó que debe acudir a la vía ordinaria.

Todo parecía definitivo para Huawei y ratificado el reglamento, hasta que el Tribunal Contencioso y Administrativo determinó una medida cautelar a inicios de este mes de febrero.

Un alto inesperado

El Contencioso suspendió el 7 de febrero en “extrema urgencia” siete artículos y tres incisos del decreto del reglamento ante la solicitud del Frente Interno de Trabajadores y Trabajadoras (FIT) del ICE, y la evidencia de que no hacerlo podría ocasionar una “lesión irremediable”.

“Son tres elementos a los que se acoge el Contencioso”, explicó Edwin Estrada, abogado especializado en telecomunicaciones. “El peligro inminente de lesión o peligro de demora, la apariencia de buen derecho y que podría haber lesión o daño irreversible”.

Ya el Grupo ICE, mediante su subsidiaria Radiográfica Costarricense S. A.(Racsa), había otorgado a Nokia una primera licitación para su red empresarial de 5G. En la segunda licitación, para servicios masivos, el ICE había precalificado a cuatro oferentes. Entre ellos se encontraba Huawei.

“El reglamento tiene problemas de redacción, constitucionalidad y legalidad”

— Juan Manuel Campos, director general de Ciber Regulación

Su oferta sería más económica, ya que aparte de que suele competir por precio, propone evolucionar las redes actuales del ICE de 3G y 4G, del cual fue el proveedor.

Los costos por excluir a Huawei como posible proveedor fueron advertidos por la Comisión para Promover la Competencia (Coprocom) y el Centro Internacional de Política Económica para el Desarrollo Sostenible (Cinpe), de la Universidad Nacional (ver recuadro “Seis meses bajo fuego”).

El mismo FIT indicó que la relación comercial del ICE con Huawei asciende a unos ¢50.000 millones desde 2013 y comprende el 38% de las licitaciones adjudicadas.

De hecho, desde 2009 las compras a este proveedor por parte del ICE suman ¢357.957 millones, según datos de la Contraloría General de la República, incluyendo redes de Internet residenciales y corporativas.

Cuestionamientos

La respuesta al contencioso la prepara la Procuraduría General de la República, como abogado del Estado. El Micitt confía que ahí se mostrará que tiene razón, pero el FIT no dejó por fuera ningún cuestionamiento al reglamento.

La solicitud de medida cautelar del FIT se presentó el 5 de febrero. Además de los costos, acusa que el reglamento “está viciado de manera grave, tanto en aspectos de procedimiento como en sus elementos sustantivos”.

El FIT sostiene que la potestad legal de regulación en la materia es de la Asamblea y no del Poder Ejecutivo.

Juan Manuel Campos, director general de Ciber Regulación, indica que corresponde a la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel) establecer condiciones técnicas, estándares mínimos y ordenar la no utilización o el retiro de equipos, sistemas y terminales de acuerdo con la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (N° 8660).

“Las restricciones son desmedidas y potencialmente discriminatorias”.

— Frente Interno de Trabajadores y Trabajadoras (FIT) del ICE

Otros cuestionamientos del FIT es que no se cumplió con el procedimiento de ley (audiencias e información pública) así como la capacidad del Convenio de Budapest del 2001 para garantizar la seguridad en redes desarrolladas 18 años después.

Habría también seis infracciones a los acuerdos y tratados comerciales con China basados, entre otros, en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de la Organización Mundial del Comercio (OMC). No es el único tratado que se estaría afectando.

No se estaría respetando tampoco el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (TLC). Además, la Ley General de Telecomunicaciones (N° 8542) también establece principios de neutralidad tecnológica, de competencia efectiva, y de necesidad de optimizar los recursos escasos. Tantas irregularidades, acusa el FIT, implican el incumplimiento del principio de seguridad jurídica.

Por último, el reglamento establece en su transitorio que los requerimientos de adhesión al Convenio de Budapest se extenderán en 15 meses a redes 4G o anteriores. Esto pondría a correr a los operadores con sus actuales redes móviles.

¿Tendrán peso estos cuestionamientos sobre la decisión política?