Las leyes siempre van con cierto retraso en relación a los acontecimientos, las tendencias, los comportamientos humanos y los avances tecnológicos. Pero la legislación, reglamentos y el pago de las concesiones de frecuencias de radio y televisión en Costa Rica no solo siguen pendientes de actualización. Parecen un caso aparte.
El plazo de 20 años de las concesiones, desde 2004 y que se cumplirá en junio de 2024, genera nuevas preocupaciones y planteamientos. El Poder Ejecutivo anunció que estudia cómo proceder.
La Cámara Nacional de Radio y Televisión (Canartel) se reunió a principios de julio con el Presidente Rodrigo Chaves y dos de sus ministros, incluyendo a Carlos Alavarado Bejarano, del Ministerio de Ciencia, Innovación, Tecnología y Telecomunicaciones (Micitt).
Las partes compartieron sus puntos de vista, aunque guardaron sus cartas. Canartel recalca que desde hace dos décadas planteó que se actualice el impuesto y espera que se mantenga lo que denominan la seguridad jurídica y que se proceda de acuerdo a derecho.
Solo que en materia legal, la situación no parece tan simple más de un siglo de la primera transmisión de la radio y 62 de la de la televisión.
Por orden de llegada
Cuando en la década de 1920 inició la radio en Costa Rica, los gobiernos de entonces procedieron a emitir decretos, luego ratificados por el Congreso de Diputados con rango de ley, donde se establece la posibilidad de explotar el espectro radioeléctrico y las concesiones por tiempo limitado.
La reforma de 1933 a la Constitución de 1871 elevó a rango constitucional la gestión del espectro y estableció que el mismo es dominio del Estado. La cláusula se mantuvo en la Constitución de 1949.
En 1953, al final de la administración de Otilio Ulate y ya en el contexto del desarrollo de la televisión, se encarga a una comisión para crear una normativa, la cual debería incluir un impuesto. La propuesta es enviada a la Asamblea Legislativa, que se convierte en la Ley de Radio (N° 1758) de 1954, la cual luego fue reglamentada.
El reglamento estableció, en el artículo 10, las anualidades que debían pagarse por las licencias. Los montos eran de ¢1.000 a ¢3.000 para las radios comerciales. Las radios culturales debían pagar ¢100 al año.
En esas décadas la inversión en el sector era escasa y, con el fin de no obstaculizar su desarrollo al menos, se mantuvo que las frecuencias se obtenían a través del “régimen de llegada”.
En este régimen, a diferencia de una licitación o subasta, la persona física o jurídica interesada acudía a la Dirección General de Radio (que por años estuvo en el Ministerio de Gobernación), llenaba un formulario, recibía un permiso provisional, instalaba equipos y luego pasaba por una inspección, cuyo propósito era comprobar el uso de las frecuencias. Si era así, se procedía con la recomendación de concesión.
“Era por orden de llegada”, explicó Juan Manuel Campos, director general de Ciber Regulación y especialista en legislación de telecomunicaciones. “Se otorgaba un acuerdo ejecutivo”.
El nuevo siglo
El régimen se mantuvo cuando, a finales de la década de los 90′s y principios del siglo actual, se empezó a plantear la reforma del sector de telecomunicaciones.
Ya a esa altura la Sala Constitucional o Sala IV había dictado jurisprudencia con el caso de la empresa Millicom, cuando esta firma hizo un primer intento de ingresar como proveedor de servicios telefónicos móviles. La Sala IV advirtió que se requería la reforma constitucional para el caso de los servicios de telefonía y que para las frecuencias se debía proceder por licitación.
En 2004 ni la Ley N° 1758 ni su reglamento habían sido modificados o actualizados. Tampoco el impuesto establecido fue reestimado a valor presente ni indexado. Además, se mantenía como impuesto, no como canon.
El procedimiento seguía siendo el mismo, por orden de llegada, y era clara la falta de control o gestión de las frecuencias. Ni siquiera se firmaba un contrato de concesión que estableciera las condiciones, los derechos y las responsabilidades de las partes. Las concesiones se prorrogaban automáticamente, con solo que se pagara el impuesto.
En tal situación, que incluía la comercialización de las frecuencias entre particulares, la Procuraduría General de la República emitió un criterio que alertaba sobre la problemática.
El Ministerio de Gobernación emitió entonces un reglamento de radiocomunicación (oficializado por el decreto ejecutivo N° 31608 del 24 de junio del 2004) que establecía como plazo máximo 20 años para “los servicios de radiodifusión sonora o televisiva abierta o por suscripción” (artículo 30).
El nuevo reglamento dio tiempo (seis meses) para que los concesionarios acudieran a firmar el contrato, otro de los vacíos resueltos. El contrato estableció en la cláusula número nueve lo siguiente:
“PLAZO, PRÓRROGAS Y CADUCIDAD. La presente concesión durará un período de 20 años contados a partir de la entrada en vigencia del Reglamento de Radiocomunicaciones, Decreto Ejecutivo No. 31608-G, del 24 de junio del 2004. Podría prorrogarse, de conformidad con lo establecido en el citado reglamento y la normativa vigente, sin necesidad de nuevo contrato, mediante solicitud de la Concesionaria presentada ante Control Nacional de Radio con al menos tres meses de antelación a su vencimiento”.
Es el plazo que se cumpliría en 2024.
La opción de la prórroga y el nuevo plazo genera interpretaciones, opiniones y puntos de vista distintos. Basándose en un criterio de la Procuraduría General de la República que indica un plazo máximo total de 25 años, tras cumplirse los 20 años solamente quedaría posibilidad para otros cinco años.
Canartel indica que es de otros 20 años de acuerdo al contrato firmado. Pero hay otra interpretación, la cual surge por criterios y resoluciones que surgieron a finales de esa década y principios de la siguiente.
El TLC y la apertura
Con la aprobación del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos y de la Ley General de Telecomunicaciones (N° 8642) en 2008 se dan nuevos pasos.
La administración del espectro queda a cargo de la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel) como ente técnico y del Micitt, que en última instancia recomienda la concesión de frecuencias al Poder Ejecutivo. Además, el procedimiento para otorgarlo es mediante concurso público (licitación) y se establecen cánones (de regulación y de frecuencias) que deben cancelar operadores y concesionarios. Y desapareció el antiguo y débil Departamento de Control Nacional de Radio.
La nueva ley establece como plazo de concesión de frecuencias los 15 años y con prórroga de 10 finales. En total: 25 años como máximo.
¿Qué pasó con la ley de radio de 1954? Se mantuvo para el caso de radio y televisión. La Ley N° 8642 indica: “El otorgamiento de concesiones y la prestación de los servicios de radiodifusión y televisión continuarán rigiéndose por lo dispuesto en la Ley de radio, Nº 1758, de 19 de junio de 1954, sus reformas y su Reglamento”.
¿Qué pasó con el reglamento de 2004? Para algunos, habría quedado derogado. Por lo tanto, la posibilidad de la prórroga automática en 2024 únicamente tiene como base un reglamento que estaría derogado.
En todo caso, hay un nuevo orden para la concesión y gestión del espectro, que incluye concurso público, condiciones de cesión y plazos.
El artículo 12 de la Ley N° 8642 establece: “Las concesiones de frecuencias para la operación y explotación de redes públicas de telecomunicaciones, serán otorgadas por el Poder Ejecutivo por medio del procedimiento de concurso público, de conformidad con la Ley de contratación administrativa y su reglamento”.
Hay otros artículos más a considerar: se establece que se firma un contrato de concesión (artículo 18), que las cesiones deben ser autorizadas por el Poder Ejecutivo según determinadas condiciones (artículo 20), la posibilidad de revocación y extinción de las concesiones (artículo 22) y los plazos (artículo 24).
En este último artículo, el inciso a) señala:
“Las concesiones de frecuencias para la operación y explotación de redes públicas de telecomunicaciones se otorgarán por un período máximo de quince años, prorrogable a solicitud de parte, hasta por un período que sumado con el inicial y el de las prórrogas anteriores no exceda veinticinco años. La solicitud de prórroga deberá ser presentada por lo menos dieciocho meses antes de su expiración”.
Y ojo al último punto: “La solicitud de prórroga deberá ser presentada por lo menos dieciocho meses antes de su expiración”. Contradice lo que el contrato de concesión de frecuencias de radio y televisión, firmado con base en el reglamento de 2004, establece: tres meses.
A principios de 2016 el Viceministerio de Telecomunicaciones consultó a la Procuraduría cómo correspondía proceder, dado el laberinto legal que existe con una Ley de 1954, el reglamento de 2004 y los contratos firmados, el nuevo régimen para gestión de las frecuencias después de la apertura de las telecomunicaciones y la insistente directriz de la Contraloría General de la República de actualizar el impuesto.
La Procuraduría emitió un criterio en mayo de ese mismo año en el que señala la Ley N° 8642 “es la norma general en materia de las telecomunicaciones” y otorga la responsabilidad al regulador de la vigilancia, control y comprobación técnica del uso de las frecuencias. Sin embargo, esa nueva legislación aprobada con la apertura “no permite responder a grandes insuficiencias de la Ley de Radio”, especialmente en el pago de las frecuencias (la Procuraduría califica como “una regulación obsoleta en materia tributaria”).
En esa misma época la Sala IV resolvió un recurso de la Red de Medios e Iniciativas de Comunicación Alternativa (RedMICA) en el que indicaba que el Poder Ejecutivo debía establecer el plazo de forma proporcional por medio de un reglamento.
De ahí que exista una tercera interpretación sobre el tema de la posible prórroga en 2024: el Poder Ejecutivo debía establecer el plazo de prórroga mediante la emisión de un reglamento.
En el limbo también quedó el proyecto de ley para el establecimiento del canon, actualizando el pago que deben realizar los concesionarios, pero la propuesta elaborada por Micitt no prosperó durante los gobiernos de Luis Guillermo Solís y Carlos Alvarado.
Escenarios
Existen varias posibilidades de lo que puede ocurrir en adelante.
Primer escenario: que se aplique la prórroga establecida en los contratos de concesión, que permiten al concesionario solicitar —tres meses antes de la finalización del plazo en junio de 2024— una prórroga automática por otros 20 años más y hasta 2044, tal como lo interpreta Canartel.
¿Cuál es el problema? Que el reglamento en que se basa, el de 2004, estaría derogado desde la Ley N° 8642.
¿Cuál es el riesgo? Que los concesionarios recurran a los tribunales para hacer cumplir el contrato en lo que respecta a la prórroga.
Segundo escenario: realizar el concurso mediante subasta de las concesiones. Acá el Gobierno debería iniciar con enviar a la Asamblea Legislativa un proyecto para establecer el canon y actualizar el pago que realicen los concesionarios en adelante. Asimismo, debe correr para iniciar el proceso de concurso público, que podría tardar más allá de junio de 2024.
¿Cuál es el riesgo? Es un riesgo relacionado con la capacidad de varios sectores de concesionarios que no tendrían la capacidad para participar en una subasta.
Los sectores académicos indican que, al menos para efecto del pago de las concesiones, debe diferenciarse entre operadores de radio y televisión comunitarios, comerciales, públicos y religiosos. Probablemente deberá hacerse lo mismo para una posible subasta o concurso público.