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Hace exactamente dos meses, el 23 de agosto, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por medio de la Dirección de Asuntos Jurídicos, emitió la directriz DAJ-AE-245-13, titulada “SOBRE EL USO DE REDES SOCIALES Y SU IMPACTO EN LAS RELACIONES LABORALES”.
Esta directriz, cuyo título deja claro el tema a tratar, más que plantear soluciones es un primer intento, ante la ausencia de legislación y antecedentes judiciales, por empezar a colorear los grisáceos límites que separan las potestades patronales de los derechos del trabajador en el lienzo de las redes sociales.
De acuerdo con el Ministerio de Trabajo, si el trabajador hace a un lado sus deberes laborales y coloca en su muro de Facebook un comentario negativo sobre la empresa, dependerá de como se entera el patrono de esa publicación para determinar si procede o no una amonestación.
No es solo el qué dijo sino el cómo se enteró.
Mientras haya consentimiento. No existe violación de la intimidad siempre y cuando el trabajador le haya permitido al patrono el ingreso a su perfil en Facebook, mostrándole el álbum de su vida.
La decisión de compartir abiertamente información en redes sociales puede tener consecuencias para el trabajador. Lo que escriba o comente puede ser usado en su contra.
Sin autorización no hay sanción. ¿Cuándo puede el patrono utilizar la información obtenida a través de Facebook como prueba para sancionar a un trabajador?
- Cuando el trabajador mantiene abierta su privacidad al público. Es decir, que cualquiera puede tener acceso a su información.
- Cuando el trabajador ha aceptado que el patrono, o los representantes patronales, forman parte del público autorizado para ver sus datos, incluyéndolos como “amigos” en su red de contactos.
De lo contrario, dice el Ministerio de Trabajo, “si se logra demostrar que el trabajador mantenía su privacidad limitada a cierto grupo de personas o de amigos y dentro de ellos no figuraba su empleador , se podría afirmar, en tesis de principio, que la obtención de esa prueba no es legítima porque se obtuvo sin autorización del trabajador y violando su intimidad”.
Aquí hay que detenerse porque hay casos en los que la anterior conclusión puede resultar desproporcionada, o al menos precipitada.
Imaginemos que un trabajador, frustrado porque su jefe le llama constantemente la atención, decide publicar el siguiente comentario en su muro de Facebook:
Este comentario llega a conocimiento de Recursos Humanos porque varios empleados son “amigos” de este caballero en Facebook y decidieron denunciarlo. ¿Significa entonces que la empresa tiene las manos atadas y no puede aplicar una sanción porque dentro del círculo de “amigos” autorizados por el trabajador frustrado no está incluido el patrono ni tampoco sus representantes?.
Tal y como está previsto en la directriz, no hay una única solución para resolver este tipo de controversias.
¿Qué debe analizarse? Previo a imponer una sanción disciplinaria por una publicación en redes sociales, se deben valorar aspectos tales como: i) si el comentario está dirigido a un trabajador en concreto; ii) si se cita el nombre de la empresa; iii) si se afecta la imagen de la compañía; iv) si califica como competencia desleal, v) la cantidad de gente que pudo haber tenido acceso; y vi) si se incluye información reservada para conocimiento exclusivo de la empresa.
Hay una catarata de dudas, en estos tiempos de aguaceros, sobre las consecuencias laborales por el uso de redes sociales. Sin embargo, y aprovechando la iniciativa del Ministerio de Trabajo, es importante prestarle atención a los siguientes puntos extraídos de la directriz:
- Legítimo acceso a la información. El patrono no puede transgredir la intimidad ni la privacidad del trabajador. El patrono debe estar autorizado para tener acceso al perfil del empleado o bien, que este último mantenga un perfil abierto al público.
- Comprobación de una falta laboral. La información obtenida por medio de redes sociales, sean comentarios o fotografías (por ejemplo), debe calificar como una falta a los deberes laborales, morales y éticos (81 inciso l del Código de Trabajo), o representar un incumplimiento de una prohibición expresa contenida en el contrato o en las políticas internas de la empresa.
- Prevenir antes que lamentar. La empresa debe adelantarse a los problemas. Por medio de una política interna dejar claras las reglas del juego, advirtiendo al trabajador sobre las posibles consecuencias laborales de su comportamiento en redes sociales, así como una descripción de la información que sobre la empresa, o la relación de trabajo, se permite o se prohíbe publicar. La empresa debe protegerse para evitar daños a su imagen o actos que puedan calificar como competencia desleal en su contra. La política debe estar firmada por cada empleado, conservando la empresa un comprobante de recibido.
- Equilibrio entre uso y abuso. El patrono puede limitar el uso de las redes sociales, especialmente durante el desarrollo de la jornada laboral, sin embargo, no debe caer en un abuso sobre la esfera privada del trabajador, restringiendo sus actuaciones en el ámbito personal.
