ECONOMÍA Y POLÍTICA

¿Protege realmente la nueva Ley de Protección al Inversionista Minoritario a este tipo de socios?

Regulación tiene una serie de vacíos que dejan indefensos a los socios pequeños

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Tras revelarse el índice Doing Business del Banco Mundial –que ubica a Costa Rica en nefastas posiciones en cuanto a protección de la inversión en general–, la reciente promulgación de la Ley de Protección al Inversionista Minoritario (Ley 9392) merece mucha atención de los asesores, empresarios, directores, socios y potenciales acreedores.

Esta ley introduce algunas reformas comerciales y procesales, pero, a mi criterio, deja muchas lagunas que deberán ser analizadas en cada caso concreto a partir del desarrollo de la costumbre y jurisprudencia.

Visualizo que esta norma se centra en tres grandes ejes de índole sustantivo, a saber, los derechos de los socios, la responsabilidad de los administradores y el gobierno corporativo.

Previo a analizar el derecho de los socios (y no propiamente inversionistas, como alude su título), es necesario aclarar que técnicamente los socios no son propietarios directos de los activos sociales, sino más bien titulares de participaciones sociales a quienes, a partir de sus aportes en la compañía, la ley y los estatutos les atribuyen ciertos derechos de participación social.

En este sentido, y específicamente en las sociedades comerciales de capital reguladas en el Código de Comercio, el capital social de las sociedades anónimas está constituido por títulos valores nominativos de participación denominados como acciones.

Mientras tanto, el capital social de las sociedades de responsabilidad limitada está primordialmente constituido por cuotas nominativas, ambos con reglas de circulación y matices muy distintos, tales como el endoso versus la cesión, respectivamente, así como la necesidad de cumplir con las reglas de doble intestación para el caso de los accionistas.

Algunos vacíos

Ahora bien, la Ley 9392 reitera el derecho de los socios para examinar los libros, correspondencia y documentos sociales, así como documentos y contratos que impliquen la adquisición, venta, hipoteca o prenda de activos sociales, pero, en este caso, siempre que dichos activos representen un porcentaje igual o superior al 10% de los bienes totales de la compañía.

Lamentablemente, la ley no aclara el momento de revisión. Es decir, lo acertado hubiese sido incluirlo de previo a la celebración del negocio atendiendo siempre a la buena fe entre todos los socios.

Adicionalmente, se establece el derecho a los socios que representen al menos el 10% del capital social –porcentaje que se indica puede ser disminuido en los estatutos, pero que difícilmente se daría en la práctica– para pedir al juez competente una auditoría de los estados de la compañía conforme a las Normas Internacionales de Auditoría, pero errónea e injustamente a cargo de los mismos solicitantes y no de la sociedad.

Considero además que, para lograr una protección integral y transparencia corporativa, este derecho debería otorgarse a cualquier socio sin importar su porcentaje de participación en el capital social, y solamente en caso de demostrarse en firme la mala fe o el abuso, que dicho solicitante cubra lo correspondiente.

Seguidamente, la Ley 9392 reitera que los administradores deben cumplir con las obligaciones legales y societarias de forma leal y diligente, en miras a los mejores intereses de los socios y de la compañía, y atribuyendo responsabilidad solidaria ante su eventual incumplimiento frente a la sociedad –admitiendo el ejercicio de las llamadas en doctrina “acciones individuales o sociales de responsabilidad”–, salvo ciertas excepciones, tales como la ejecución de acuerdos de socios que resulten legales, que no hayan estado presentes en la sesión de directores, o bien que lo adviertan inmediatamente al fiscal de la sociedad.

Lo anterior, además, atendiendo a otras reglas establecidas en la legislación comercial, incluida la prescripción mercantil y los términos de extinción de responsabilidades descritos en el artículo 191 y concordantes del Código de Comercio.

En adición a ciertos aspectos de reforma procesal al actual Código Procesal Civil (sin mencionar el nuevo texto procesal que entrará en vigencia en pocos meses y que, por ende, esta reforma deberá adaptarse nuevamente, por un descuido del legislador), la Ley 9392 introduce un nuevo artículo 32 ter al Código de Comercio para la inclusión de “políticas de gobierno corporativo” en las sociedades.

Estas políticas indican que, al menos, desarrollen los siguientes puntos:

1. Que toda adquisición , venta, hipoteca o prenda de activos sea previamente conocida por la junta directiva, ya sea cuando se involucre a miembros administradores o partes relacionadas –según lo establezca el MEIC– o, bien, cuando la “operación” o “acto jurídico” (y no técnicamente “transacción” como ahí se indica) involucre un porcentaje igual o superior al 10% de la totalidad de los activos, según lo dispuesto en los estados financieros al cierre del mes anterior.

2. Incorporar lo anterior en la rendición de cuentas de los administradores en las asambleas ordinarias de la compañía. Quedaría por cuestionarse entonces qué pasará con la teoría orgánica ampliamente debatida en la jurisprudencia por muchos años a partir del artículo 182 del mismo Código, en el sentido de los poderes y facultades de representación judicial y extrajudicial “ilimitados y omnipotentes” del presidente de la junta directiva en las sociedades anónimas.

También pareciera que estas formalidades deberán incluirse y realizarse siempre, aún ante los casos normales en que un único socio sea el dueño de la totalidad del capital social de la compañía, y sin existir evidentemente mayorías ni minorías. Y lo más delicado, recordar que los cargos de junta directiva y el gerente no son pétreos, pues son elegidos y removidos por los mismos socios.

La Ley 9392 no suma mucho a una protección integral de socios minoritarios en nuestro país, al dejar de lado temas tan relevantes como las reglas de transmisión de participaciones (por arrastre, adhesión y acompañamiento), derechos de prioridad o primera opción, suscripción preferente, competencia, confidencialidad y formalidades para toma de decisiones en asambleas, entre muchos otros.

Esto seguirá sujeto a la celebración de acuerdos de socios, en los que continuarían prevaleciendo, en muchos casos, las decisiones de la mayoría frente a los minoritarios.

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