Opinión: Cafta y retroceso ambiental


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El principio de no regresión o de prohibición de retroceso ambiental dispone que la normativa y la jurisprudencia no deberían ser revisadas si esto implicare retroceder respecto a los niveles de protección ambiental alcanzados con anterioridad. Su finalidad es evitar la supresión normativa o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios que no logren demostrar ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, e implica necesariamente una obligación negativa de no hacer, por lo que el nivel de protección ambiental ya alcanzado debe ser respetado, no disminuido, sino más bien incrementado.

Así, la principal obligación que conlleva su correcta aplicación es la de no retroceder; no afectar los umbrales y estándares de protección ambiental ya adquiridos y no derogar, modificar, relajar ni flexibilizar la normativa vigente en la medida que esto conlleve disminuir, menoscabar o de cualquier forma afectar negativamente el nivel actual de protección.

Por ello, la prohibición de regresividad funciona como una garantía sustantiva que protege a los titulares de derechos frente a normas regresivas, vedando al Estado el “dar un paso hacia atrás”.

En cambio, el principio de progresión o progresividad, conlleva siempre una obligación positiva de hacer que se traduce en “progreso” o “mejora continua en las condiciones de existencia”. Aquí el imperativo manda “hacer”, el Estado debe “moverse hacia delante” y generar progresivamente la ampliación de la cobertura y protección ambiental mediante medidas graduales y escalonadas cuando puedan verse afectados otros derechos fundamentales.

Mientras que el principio de no regresión reconoce un nivel mínimo de protección ambiental que debe respetarse, el de progresión busca la evolución sostenida de la normativa ambiental.

De esta forma, una norma podrá ser catalogada de regresiva cuando su grado de efectividad resulte menor al ya alcanzado previamente, en la medida que limite, restrinja o reduzca la extensión o el sentido de un derecho o le imponga condiciones que con anterioridad no debía sortear. La nueva norma jurídica no debe ni puede empeorar la situación de la reglamentación del derecho vigente.

La reducción territorial o el cambio/rebaja de categoría de manejo de un Área Silvestre Protegida, la introducción de mínimos de tolerancia más elevados o variación de estándares y umbrales ambientales sin sustento técnico-científico que lo justifique, o bien, la omisión al deber de desarrollar vía legal o reglamentaria normas ambientales, así como la falta de aplicación sostenida y recurrente de la legislación ambiental, constituyen claros ejemplos de violaciones al principio de no regresión.

Lo que dice el Cafta

La principal obligación contenida en el capítulo 17 del Cafta-DR (Artículo 17.1.) consiste en la aplicación de la propia legislación ambiental, de forma que se reconoce el derecho de cada país parte del tratado de establecer sus propios niveles de protección ambiental y sus políticas y prioridades de desarrollo, así como de modificar sus leyes y políticas ambientales.

De esta forma, cada parte puede modificar su normativa ambiental, con el único condicionante que dichas reformas busquen lograr “altos niveles de protección”, concepto que comulga con el principio de progresividad ambiental.

A la anterior disposición hay que sumarle la obligación de aplicar de manera sostenida y recurrente la legislación ambiental (Artículo 17.2.1.a), la cual busca evitar la ineficacia en la aplicación y cumplimiento de la normativa ambiental, ineficacia que por sí misma constituye un supuesto de regresión ambiental.

Aunada a las anteriores obligaciones se encuentra aquella contemplada en el artículo 17.2.2 que con el fin de evitar “ dumping ambiental” y la existencia de “paraísos de contaminación”, taxativamente prohíbe regresiones ambientales mediante la derogación, debilitamiento o reducción de la normativa ambiental. Sobre esta disposición, es importante tomar en cuenta lo siguiente:

• Al estar establecida en un tratado internacional ostenta rango superior a la ley ordinaria y demás normas infralegales.

• La normativa ambiental que estaría protegida de la no regresión al amparo del Cafta-DR sería únicamente aquella que se ajuste a la definición restrictiva de “legislación ambiental” según el artículo 17.13.1, excluyendo la legislación relacionada con la salud y seguridad de los trabajadores y aquella cuyo principal propósito sea la administración de la recolección o explotación comercial de recursos naturales.

• Debe considerarse la intención o “animus” de la regresión, tomando en cuenta que únicamente estarían vedadas aquellas derogatorias, reducciones o debilitamientos normativos cuyo fin sea incentivar el comercio entre las Partes del Tratado o pretendan otorgar un incentivo para el establecimiento, expansión o retención de una inversión en el territorio.

De las obligaciones derivadas del capítulo se extrae una prohibición manifiesta de no regresión supeditada a la limitada definición de legislación ambiental prevista en el artículo 17.13.1. y al “animus” o intención de incentivar el comercio entre las partes del tratado o a la intención de otorgar un incentivo para el establecimiento, expansión o retención de una inversión en el territorio.

Para todos los demás supuestos, es posible fundamentar la obligación de prohibición de retroceso acudiendo al Derecho Internacional Ambiental, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, así como a la Constitución Política y la jurisprudencia emanada de la Sala IV.

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