Los deberes fiduciarios: herramienta clave para el gobierno corporativo

Sin embargo, esta delegación de responsabilidades puede dar lugar a una situación conocida como el “problema de agencia”, en la que los intereses e incentivos de los administradores no están totalmente alineados con los de la compañía.

A modo de ilustración, consideremos el siguiente ejemplo: la junta directiva encarga al gerente general la tarea de vender un activo clave de la empresa, prometiéndole un bono si tiene éxito. El interés de la empresa es que la venta ocurra al precio más alto posible, pero el administrador puede estar inclinado a aceptar cualquier oferta, incluso una mala, con tal de garantizar su bono personal. En el peor de los escenarios, este tipo de conflictos puede terminar por llevar a una empresa a la ruina, como el reciente caso de FTX en Estados Unidos.

Para mitigar el problema de agencia e incentivar que los administradores actúen en el mejor interés de la empresa, los sistemas jurídicos alrededor del mundo han establecido ciertas obligaciones legales conocidas como deberes fiduciarios (fiduciary duties en inglés) por sus orígenes históricos. La palabra fiducia en latín, de donde nace la expresión, se refiere a la confianza que recibe una persona cuando administra el patrimonio de otro. Uno de los deberes fiduciarios más destacados es el de lealtad, que exige a los administradores emplear total lealtad hacia la empresa, evitar conflictos de interés y actuar con transparencia, entre otros aspectos.

En el caso de Costa Rica, la codificación de los principales deberes fiduciarios, específicamente los de diligencia y lealtad, se produjo en 2016 como parte de una reforma al Código de Comercio. Desde entonces, el artículo 189 del Código establece la responsabilidad legal solidaria de los administradores en caso de incumplimiento, lo cual marcó un hito en la historia del gobierno corporativo en el país. En otras palabras, los administradores se exponen a pagar daños a la empresa si se apartan de sus deberes fiduciarios. La misma reforma también creó el artículo 32 ter del Código, el cual regula ciertos conflictos de interés en mayor detalle.

No obstante, todavía existen obstáculos para la efectiva aplicación de los deberes fiduciarios en Costa Rica. Generalmente, el derecho de presentar un litigio para hacer valer la responsabilidad legal de los administradores corresponde a la empresa y no a los accionistas directamente. La facultad de representación judicial de la compañía recae en los administradores, por lo que son ellos mismos quienes determinan si la compañía presenta el litigio o no. Desde esta perspectiva, es poco probable que los administradores en cuestión autoricen que la empresa los demande personalmente.

La ley actual reconoce esta situación y autoriza una excepción para que los socios puedan tomar acción directamente en representación de la empresa en el artículo 192 del Código de Comercio. Así, los socios pueden actuar, pero únicamente con el respaldo de un acuerdo de la asamblea general de accionistas.

La solución se queda corta, por las razones expuestas a continuación.

En primer lugar, la convocatoria a asambleas suele estar bajo el control de los mismos administradores. Como se adelantó, los administradores pueden tener interés en que el litigio no se plantee. Además, alcanzar un acuerdo puede ser difícil, especialmente en empresas con gran cantidad de socios. En el caso de empresas con un accionista mayoritario, puede darse la situación en la que el propio accionista mayoritario haya participado en la conducta desleal de los administradores, por lo que no tendría interés en plantear el litigio. En tales circunstancias, los accionistas minoritarios pueden encontrarse en un estado de indefensión. Precisamente, la OCDE en 2020 observó “cierta debilidad” en la protección al accionista minoritario en nuestro sistema legal en su reporte sobre Gobierno Corporativo en Costa Rica.

La situación actual representa una oportunidad de mejora regulatoria. Sujeto a ciertas condiciones, es esencial que los accionistas puedan actuar sin necesidad de un acuerdo previo de asamblea. El requisito de acuerdo previo se ha mantenido desde la primera versión del Código de Comercio de 1964 y debe revisarse urgentemente, especialmente considerando la creciente importancia de la protección al accionista minoritario, incluyendo en las recomendaciones de la OCDE. Incluso sin necesidad de que se presente una demanda ante los tribunales, la simple posibilidad de que un accionista ejerza este derecho sirve como un recordatorio constante para que los administradores no descuiden sus deberes fiduciarios.

Nuestro sistema legal debe adaptarse para asegurar una supervisión y rendición de cuentas efectivas en el gobierno corporativo. Abordar estos desafíos es necesario para promover la transparencia, la responsabilidad y la protección de los accionistas, incluyendo los accionistas minoritarios. Esto fortalecerá la inversión y fomentará el crecimiento económico sostenible en el país.

El autor es abogado.