La Ley 9635 estableció la no deducibilidad de un gasto, para efectos del impuesto a las utilidades, cuando deriven de operaciones realizadas directa o indirectamente con personas o entidades residentes de países calificados por la Administración Tributaria como no cooperantes. Lo anterior, excepto que el sujeto pasivo pruebe que el gasto devengado responde a una operación o transacción efectivamente realizada, a juicio de esa administración.
Pero, ¿qué son las jurisdicciones o países no cooperantes? En términos sencillos, un país no cooperante es aquel en el cual no existen impuestos, o los mismos son bajos en relación con aquellos que existen en Costa Rica, o carecen de mecanismos de intercambio de información de relevancia tributaria. La Administración Tributaria recientemente emitió la directriz DGT-R-55-2019 (haga clic aquí para leerla) en la cual señala como no cooperantes a países como Cuba, Corea del Norte, Palestina, Bosnia y Herzegovina, e Irak, por citar algunos de los que se incluyeron en la lista.
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En relación con lo anterior, conviene preguntarnos, además, ¿cómo llegó la Administración Tributaria a este listado?
Para que un país sea incluido en esa lista se deben tener una, de las siguientes dos condiciones:
- Que dicho país o territorio tenga una tarifa nominal menor al 40% de la tarifa establecida en la Ley del Impuesto sobre la Renta.
- Que el país o territorio no tenga vigente un convenio para el intercambio de información o para evitar la doble imposición con cláusula para el intercambio de información.
Ahora bien, al día de hoy existen 130 países participantes suscriptores de la Convención sobre asistencia administrativa mutua en materia fiscal de la cual forma parte Costa Rica (lea la convención en este enlace).
De los países que son parte de esa convención, ninguno fue incluido, salvo Montenegro y Macedonia del Norte. Tomando en cuenta lo anterior, podría afirmarse que el criterio que dirigió esta primera lista de la Administración Tributaria de Costa Rica, fue el carecer de un convenio suscrito con nuestro país, y no el criterio de la tributación nominal menor.
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El inciso k) del artículo 9 de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece la no deducibilidad de los gastos con estas jurisdicciones no cooperantes; sin embargo, el contribuyente puede probar la sustancia del gasto. Esta discusión hace descansar la carga de la prueba sobre el contribuyente, el cual podría no convencer a la administración sobre la potabilidad del gasto. Por otra parte, debemos estar atentos a la actualización anual de dicha lista que hará la administración. Lo anterior, de conformidad con lo regulado en el artículo 12 bis del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta, pues podrían incluirse otros países y excluirse algunos de los incluidos inicialmente.
Tomando en cuenta todo lo anterior, lo cierto del caso es que esta lista, inicialmente, debe servir como una herramienta para los contribuyentes a efectos de planificar sus negocios y tomar en cuenta esas jurisdicciones a la hora de realizar negocios, o no, con esos países.