Según lo ha expresado Thomson Reuters, la actividad de M&A a nivel mundial fue de $1,2 billones durante el primer trimestre del 2018, es decir, un 60% más respecto al primer trimestre del 2017, siendo el trimestre más alto registrado desde 1980.

Declaraciones y Garantías (R&W). El interesado en comprar una compañía exige, ordinariamente dentro del proceso de valoración, que el vendedor emita una lista de Declaraciones y Garantías (“representations and warranties” -R&W-) respecto al estado en que el vendedor se compromete a vender, siendo este un mecanismo de protección para el comprador porque, en caso de cualquier falsedad o reticencia que se descubra en una fecha posterior a la compra, el comprador podrá resarcirse ante incumplimientos del vendedor.

Rol tradicional de los Escrow. Lo que ha sido ordinario en estas transacciones es el uso de los “escrows” (depósito de dinero en custodia generalmente en un fideicomiso) como un modelo de indemnización para el comprador. Generalmente se exige un depósito aproximado del 10% del valor negociado para la compra.

Este fondo indemnizatorio se retiene temporalmente para cubrir eventuales contingencias o riesgos que deban ser pagados luego de la compra, por ejemplo: juicios pendientes; contingencias laborales; seguridad social; créditos financieros vigentes; entre otros. Pero también podrían surgir futuras y desconocidas contingencias que el comprador podría hacer frente, afectando el negocio de compra originalmente concebidos.

Debida diligencia. Este proceso, conocido también como “Due Diligence” en el argot del negocio, es necesario que se realice para que el comprador pueda validar y constatar esas Declaraciones y Garantías y poder ofrecer una suma de dinero para la adquisición o fusión con esa compañía. Esta debida diligencia abarca todos los ámbitos del negocio, entre estos: legal, financiero, fiscal, sistemas tecnológicos, todo con el objetivo de transparentar y hacer más objetivo el proceso de negociación.

¿Cuál es el rol del seguro “R&W”?

El Seguro de Declaraciones y Garantías (Representations & Warranty Insurance) es un modelo alternativo que sustituye el tradicional modelo “escrow”. El principal argumento es el de fortalecer la posición del comprador dentro del negocio al no forzar al vendedor a comprometer ese 10% del valor de la venta que debe depositar, sustituyéndolo así por una cobertura de seguro.

En este sentido, ante posibles concursantes para la compra de la empresa, podría existir una ventaja competitiva si uno de los compradores oferta la adquisición pero garantizándola con una cobertura de seguro frente a los otros concursantes que ofrecen comprar pero, adicionalmente, exigen la creación del “escrow” y así comprometer dinero de la transacción en perjuicio del vendedor.

¿Quién contrata el seguro? Lo contrata el comprador para cubrirse en caso que existan incumplimientos por parte del vendedor.

¿Cuál es el riesgo a cubrir? Por falsedad o reticencia en las declaraciones y garantías; incumplimientos contractuales; que se hagan efectivas las contingencias que el vendedor declaró en su momento; o bien, reclamaciones de terceros.

Es comprensible y lógico en este tipo de procesos que, ante la materialización de un perjuicio económico causado al comprador por causas ajenas a éste y muy propias del vendedor, pueda el comprador resarcirse inmediatamente, por tal motivo existe el mecanismo del “escrow”, para tomar inmediatamente ese dinero calculado por medio de la debida diligencia y materializado por medio de las declaraciones y garantías, siendo un dinero que se “estaciona” temporalmente afectando el interés financiero inmediato del vendedor.

Con el seguro de R&W, esto no ocurriría sino que la obligación que acepta cubrir la compañía aseguradora es precisamente la de indemnizar en caso que este riesgo se materialice, pagándose dentro de los plazos establecidos en el contrato de seguro.

¿Subrogación? Claro está que, existe alguien más que es responsable de lo ocurrido y no es precisamente el comprador, razón por la cual se activa el derecho de la compañía de seguros de recobrar aquellos montos indemnizados al comprador en contra del responsable. Es este caso, es altamente probable que el causante del daño no alguien más que el mismo vendedor, por lo que, tarde o temprano, de llegar a ocurrir, la compañía de seguro realizará un formal recobro en contra del vendedor.

Mercado asegurador. Según lo expresa el especialista de AON (correduría de reaseguros global), Matthew Heinz, este tipo de seguros hace cinco años era vendido únicamente por cinco aseguradoras, extendiendo cobertura entre US$200 a US$250 millones de capacidad máxima para una determinada transacción; actualmente se está otorgando US$1.000 millones, existiendo mejores tarifas en virtud del volumen de negocios que han suscribiéndose por medio de esta modalidad de garantía.

Según otra correduría de reaseguros global denominada Marsh LLC, en Estados Unidos y Canadá, se pasó de emitirse en el 2016 un total de 280 pólizas de seguros de esta naturaleza a un total de 406 en el 2017.

Conclusión. Según sea la cuantía de la transacción, el mercado asegurador internacional provee alternativas para garantizar un adecuado proceso de fusión o adquisición, en donde la debida diligencia cumple un rol fundamental para la “administración del riesgo” y “proceso de suscripción” realizada por la compañía de seguros para determinar no solo si acepta o no dar cobertura, sino también calcular el precio del seguro.

En Costa Rica aún no se visualiza este tipo de seguro; sin embargo, la economía costarricense no es ajena este auge de fusiones y adquisiciones, por lo que las compañías de seguros podrían explorar la necesidad de registrar este tipo de contratos de seguros.