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Durante los últimos años Costa Rica ha implementado múltiples esquemas para edificar obra pública. El modelo convencional, las alianzas público privadas, las concesiones, y los fideicomisos, son figuras utilizadas en el ámbito de la construcción.
En el historial, el país ha enfrentado múltiples baches para trabajar de manera eficiente, ya sea por casos de presunta corrupción, escaso de planeamiento u otros escollos que terminan encareciendo los proyectos. El Caso Cochinilla, cuya laguna financiera podría ser de hasta ¢78.000 millones, es el más reciente ejemplo.
Aunque los cinco esquemas utilizados se rigen bajo diversas legislaciones, existen dos normas que marcan la cancha para aplicar procedimientos. Se trata de la Ley de Contratación Administrativa (N° 7.494), y el artículo 182 de la Constitución Política, pues los proyectos deben cumplir con el mandato constitucional, asegura Mario Hidalgo, socio de impuestos y legal de Grant Thornton.
Esta norma indica: “Los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los Poderes del Estado, las Municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo”.
Ahora bien, la Ley de Contratación Administrativa (N° 7.494) tiene sus días contados tras la aprobación de la nueva Ley General de Contratación Pública (N. 9.986) que actualiza el marco normativo.
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La legislación fue avalada por el Poder Legislativo en mayo de 2021 y deberán pasar 18 meses para que entre en vigencia, por lo que comenzaría a regir en noviembre de 2022.
La actual norma (N° 7.494) define procesos como: licitación pública, licitación abreviada, o contratación directa. Por ejemplo, el Estado puede construir obra pública bajo el esquema tradicional a través de una licitación.
En la actualidad Costa Rica utiliza cuatro tipos de contratos para construir obra pública, se trata de precio unitario; a suma alzada, precio global o Lump Sum Contract; llave en mano o Turnkey Contract; y el de costos por administración.
El más común es el de precio unitario y el segundo es el de suma alzada, señaló Alonso López, abogado asociado especialista en Derecho Público y Contratación Administrativa de Ecija Legal.
Varios caminos, un solo objetivo: construir
La construcción de obra pública se puede clasificar en dos grandes grupos: el sistema tradicional y las alianzas público privadas, aseguró Federico Villalobos, especialista en desarrollo de infraestructura de Deloitte.
El modelo convencional es el más utilizado en el país, según el especialista, y es aquella donde el Estado asume el financiamiento (que pueden venir de la emisión de bonos, del crédito con un multilateral o la recaudación tributaria) y contrata a una empresa privada para que haga el diseño, y a otra para que ejecute la obra; o bien a una misma empresa para que realice todo el proceso.
Proyectos como la construcción de la vía Cañas Liberia, la de San José a San Carlos, o Circunvalación Norte, son ejemplos de ese modelo de contratación convencional.
“La particularidad de esta contratación es que la empresa es proveedora y únicamente se limita a lo que pidieron. Si el diseño está hecho, la empresa construye, termina y se va. Podría existir un incentivo perverso por llamarlo así, de que me vea beneficiado si me llaman a reparar algo en cinco años o en siete”, asegura Villalobos.
El modelo convencional se rige bajo la ley N° 7.494.
Del otro lado del universo de la construcción están las alianzas público privadas, un esquema que contempla las concesiones. Conceptualmente son iguales y las diferencias están en los marcos legales que las regulan, a criterio de Villalobos.
La figura de la concesión dista mucho del modelo convencional, pues aquí la empresa privada debe financiar, construir, operar y mantener el proyecto. El riesgo es que si el Estado no hace un buen contrato, estará casado con un mal acuerdo por años.
Esta lección amarga la aprendió el país con la concesión del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría al consorcio Alterra Partners, cuyo contrato finalizó de manera anticipada en el 2006.
La empresa administró el aeropuerto desde el 2001 pero la concesión comenzó a enfrentar problemas desde el 2003; las obras incluso se paralizaron pues la empresa solicitaba el reconocimiento de $18 millones por “gastos de desarrollo”, pese a que el contrato original señalaba que por ese rubro se debían desembolsar como máximo $3,4 millones.
A pesar de que las partes negociaron varios anexos al contrato ninguno recibió el aval de la Contraloría General de la República (CGR).
Lo positivo de las concesiones es que el Estado puede alinear bien a la empresa a nivel contractual desde un principio. La concesión permite una especie de autorregulación tácita para la empresa privada, pues no le conviene usar materiales de mala calidad porque después debería reparar el daño con un costo mayor.
Por su parte, los financiadores pueden ejercer un buen control ya que estos no se van a involucrar en proyectos que no sean viables o que sean dudosos.
Por ejemplo, si la carretera a San Carlos se hubiera hecho bajo esta modalidad no se habría comenzado a construir, porque los financiadores no habrían desembolsado recursos en un proyecto que no cuenta con expropiaciones y con un mal diseño. No obstante, como se aplicó el modelo tradicional sí se desembolsaron recursos.
El contrato estuvo vigente por casi 15 años y durante ese lapso se invirtieron casi $300 millones sin que se concluyera la obra, según datos publicados por La Nación.
Este esquema se regula bajo la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos (N° 7.762), norma que dicta las reglas para los contratos de concesión, las obras públicas con servicios públicos y para la optimización de activos de infraestructura.
Por otro lado la Ley de Contratación Administrativa en su artículo 55 contempla lo que se conoce como los tipos o modelos abiertos, que reglamentan los proyectos que se construyen bajo la figura de Alianza Público Privada (APP).
Fideicomisos
Esta es una figura que requiere de un capítulo aparte por sus particularidades. La Universidad de Costa Rica (UCR) tiene un fideicomiso de titularización con el Banco de Costa Rica desde el 2011, según indica el abogado asociado especialista en Derecho Público, Contratación Administrativa de Ecija Legal.
“El fideicomitente, que sería la UCR, entrega bienes al fiduciario, que sería el BCR. De acuerdo con el valor real de esos bienes, se pueden emitir y colocar títulos valores en el mercado bursátil para fondear la realización de las obras, por medio de inversionistas privados que reciben un título para garantizar su inversión. Las obras serían arrendadas por el BCR a la UCR”, aseguró López.
También se debe considerar que todas las concesiones tienen un fideicomiso dentro. Por ejemplo, en una concesión de una carretera los financiadores indican que quieren un fideicomiso y ahí entran todos los ingresos de la carretera.
“Los bancos que financian al concesionario lo que buscan es decir: bueno como todo se va al fideicomiso que administra el fiduciario se le dan unas instrucciones y se dice al fiduciario, dólar que entra la prioridad número uno es pagar planillas, la prioridad número dos es pagar bancos, y tres si queda algo le deja el resto de la plata al concesionario. Es una buena forma de garantizar el buen uso de los recursos dentro de los proyectos”, afirma el especialista en desarrollo de infraestructura de Deloitte.
Tipos de contratos
En Costa Rica se utilizan cuatro tipos de contratos para la edificación de infraestructura. Los más comunes son los de precio unitario y el de suma alzada.
El contrato de precio unitario es cuando el precio de la construcción se fija con anterioridad, y este valor se establece de acuerdo a las medidas y las unidades. Así previamente se sabe cuánto material se requiere y a qué precio.
Este podría ser el caso de la construcción de un muro, el contratista tiene el diseño, sabe cuántos bloques se requieren, de qué material y longitud. En este caso los carteles de participación suelen tener una tabla con unidades y cantidades.
“El avance se va midiendo por unidades construidas numéricamente (como la cantidad de kilómetros de carretera construidos). En este contrato, al contratista se le otorga un diseño listo, que debe completar y se le paga por lo ya completado, a medida que se vaya cumpliendo”, señaló López.
La construcción del Centro Infantil, Laboratorio y Casa Infantil Universitaria de la UCR se hizo con esta figura.
Por su parte, el contrato a suma alzada, precio global o Lump Sum Contract consiste en uno que se pacta de forma previa por un monto específico. A diferencia del otro modelo no hay un diseño previo o unidades previamente determinadas. Aquí el precio es fijo y no varía, según López.
Esto podría impactar de manera negativa o positiva al contratista, porque si estima una determinada cantidad por la construcción y la iniciativa cuesta más de lo estimado, habrá detrimento económico.
En este caso el avance se mide por objetivos planteados previamente en el contrato.
Licitaciones del programa de la red vial cantonal como la construcción de un puente de 12 metros sobre la Quebrada Macho Vegas, es un ejemplo de ese tipo de contrato aplicado en la obra pública en Costa Rica.
