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Las últimas reformas tributarias promovidas en la Asamblea Legislativa han intentando limitar el excesivo apalancamiento corporativo restringiendo la deducibilidad de los intereses corrientes que excedan una razón planteada teniendo como base una razón deuda-capital social contable de 2 a 1.
La tesis tributaria busca desarrollar para los intereses del Estado la institución de la infracapitalización corporativa, figura que resulta especialmente interesante al analizarla desde la perspectiva del derecho corporativo.
Al momento de constituir una sociedad, los socios tienen la obligación de dotarla con el capital social necesario para cumplir su fin social, considerando niveles razonables de apalancamiento y de esa forma conservar el privilegio de la responsabilidad limitada que típicamente otorgan las formas corporativas más usadas en el ambiente de negocios costarricense. Para el legislador tributario, no resulta razonable una deuda superior al doble del capital social.
Riesgo
La infracapitalización tiene como efecto desplazar el riesgo del negocio desde los accionistas hacia el mercado, lo que bajo ciertas circunstancias implica un abuso del derecho por parte de los accionistas de la sociedad infracapitalizada.
Las modernas tendencias de derecho corporativo han puesto un ojo sobre el tema.
Por supuesto no se trata de cortar las alas con extensión de responsabilidad a emprendedores sino de garantizarse que estos y no el mercado sean quienes asuman el riesgo del negocio.
A nivel internacional las Cortes de New York han instrumentado la infracapitalización para nutrir la doctrina del alter ego corporativo que tiene como efecto la desestimación de la personalidad jurídica de una sociedad que termina siendo únicamente un vehículo para que el propietario de esta abuse de la forma corporativa persiguiendo mitigar su exposición patrimonial.
Entre los elementos que típicamente nutren la doctrina del alter ego se encuentran: la ausencia de manejos corporativos propios, la confusión del patrimonial socio-sociedad, y el uso personal de recursos societarios.
En la República de Argentina, en el caso Cerettti, César contra Ditto S. A. y otros, las cortes interpretaron que la infracapitalización era una forma de frustrar derechos de terceros y desestimar la personalidad jurídica de la sociedad demandada abriendo paso a su vez a la responsabilidad solidaria de los accionistas controlantes.
En Colombia, la Ley de Sociedades Anónimas Simplificadas optó por desestimar la personalidad jurídica de las sociedades cuando ellas son abusivas y con fraude a la ley.
Precisamente, uno de los supuestos reconocidos es el de la infracapitalización cuando ello causa daños a terceros, generando como efecto jurídico la responsabilidad solidaria de accionistas y administradores.
Finalmente en el borrador de “Ley modelo de entidades mercantiles simplificadas”, estudiado por la Uncitral en Nueva York el pasado 13 de abril de 2015, aún se discute en el órgano multilateral los diferentes mecanismos que puedan evitar el uso abusivo de las formas corporativas.
Panorama local
En Costa Rica no conocemos antecedentes jurisprudenciales que hayan abordado el tema.
No obstante, los principios generales de derecho y las normas corporativas proporcionan argumentos razonables para pensar que las soluciones supramencionadas son perfectamente aplicables a Costa Rica, en especial a través de la aplicación de las reglas de la simulación, el abuso de derecho y la primacía de la substancia sobre la forma.
Resulta crítico para entender la figura que al menos deben presentarse las siguientes circunstancias para su aplicación: evidente y grocera infracapitalización; daño a un tercero no sofisticado típicamente por responsabilidad extracontractual (como serían los daños ocasionados al conducir un vehículo) y declaración judicial.
La responsabilidad limitada de los socios, en Costa Rica o en cualquier otra jurisdicción, resulta ser la creación jurídica más importante del Siglo XVII que promueve la innovación, el desarrollo y el crecimiento económico por lo que debe ser protegida cuando es usada para los fines que le sirven de soporte.
Como bien señaló el juez J. Keating en el caso Walkovsky C/Carlton, en la implementación efectiva de la responsabilidad solidaria de los socios por grocera infracapitalización corporativa, “los únicos tipos de empresas corporativas que se desalentarán como resultado de un fallo que permita que el accionista individual sea demandado, serán aquellas como la que nos ocupa, diseñada únicamente para abusar del privilegio corporativo a expensas del interés público”.
