EscucharEn una transacción en la que un inversionista costarricense le compra a otro tico su empresa con operaciones en Costa Rica, las leyes locales regularán la transacción. Por lo tanto, los contratantes saben cuáles serían las consecuencias de incumplir sus obligaciones contractuales o cuáles tribunales conocerían de un eventual conflicto.
Sin embargo, si el comprador fuera extranjero, o la empresa que se adquiere tuviera operaciones en más países además de Costa Rica, o el pago se hiciera en el exterior en una moneda distinta del colón, las condiciones que aplicarían no serían tan obvias.
Cada estado tiene soberanía para aprobar y aplicar sus propias leyes y sistema de justicia, con base en el principio de territorialidad. No existe un “Derecho mundial” ni una “jurisdicción mundial”. Sin embargo, las relaciones y contratos entre individuos y empresas que cruzan fronteras generan las denominadas “situaciones privadas con carácter internacional”.
Determinar las leyes y reglas que les aplica puede ser un dilema complejo de resolver. Entender esas reglas no es un simple ejercicio académico, sino una condición para estructurar adecuadamente una fusión o adquisición internacional (M&A por sus siglas en inglés).
¿Cómo determinar que estamos ante una situación privada internacional?
Una situación tiene carácter internacional cuando presenta, al menos, un “elemento extranjero”. Puede ser subjetivo (un grupo inversionista francés compra una empresa en Costa Rica), objetivo (comprador y vendedor son españoles pero la empresa que se vende es brasileña) o de otros aspectos de la relación (vendedor y comprador tienen la misma nacionalidad, pero celebran el contrato en un país extranjero por razones de confidencialidad o porque confían más en el sistema jurídico de ese país extranjero).
Por otro lado, con base en la tesis del efecto internacional, una situación es internacional cuando produce efectos conectados con otros países (cross border implications en derecho anglosajón). Lo importante son los efectos del contrato y no sus elementos. Veamos el siguiente caso: en una M&A una sociedad colombiana adquiere otra sociedad colombiana dedicada a la producción y exportación de café. Ambas partes son colombianas, los activos están en Colombia, el contrato se firma en Bogotá y se rige por derecho colombiano. Sin embargo, tendría efectos internacionales y, por lo tanto, sería una situación privada internacional, si la empresa adquirida tiene contratos de suministro a largo plazo con compradores en Europa, opera cuentas en bancos de Alemania para cobrar sus exportaciones y está sujeta a requisitos fitosanitarios fijados por la Unión Europea.
Hoy en día casi cualquier situación sería internacional bajo esta segunda tesis, pues el mundo está mucho más internacionalizado por la globalización económica, los tratados de libre comercio, las cadenas globales de valor y la IED, y la movilidad de las personas, entre muchas otras causas. En un contexto de libre mercado como el que impera en el mundo, los contratos internacionales mueven la economía del planeta y permiten la circulación eficiente de los recursos productivos y el intercambio de bienes, servicios, capital y tecnología.
El gran dilema en transacciones internacionales como las M&A, es determinar (i) ¿cuál derecho es el que les aplica?, (ii) ¿cuáles tribunales son los que conocerían de un eventual conflicto? y (iii) ¿qué autoridad ejecutaría una sentencia extranjera y obligaría a su cumplimiento?
Legislación aplicable a los contratos internacionales
Uno de los principios básicos de la contratación es la libertad contractual de las partes para determinar el contenido de su relación. En materia internacional, esa libertad para contratar es con la que se han ido creando todos los tipos de actividades comerciales existentes aprovechando la globalización económica.
En esa línea, los distintos tratados y regulaciones internacionales dan a las partes plena facultad para definir su relación, con una casi absoluta autonomía contractual. La idea es que las relaciones comerciales internacionales se rijan lo menos posible por la normativa internacional y lo más posible por lo que dispongan las partes contratantes. También se trata de limitar, al máximo posible, la injerencia estatal en las relaciones contractuales privadas, con ciertas excepciones, por ejemplo los temas aduaneros.
Así las cosas, la más recomendada solución para determinar el derecho aplicable a un contrato internacional de M&A es precisamente, que las partes acuerden en el contrato el ordenamiento jurídico que lo rige. Esa elección suele hacerse en la cláusula de “Derecho aplicable” (choice of law clause en el derecho anglosajón) muy común en los contratos de compraventa de empresas. Sin embargo, la selección que hacen las partes no es ilimitada.
La primera limitación a esa libertad contractual son las denominadas leyes de policía o de orden público, que protegen intereses públicos antes que los particulares. Son normas que no son derogables, renunciables o modificables por las partes aún si así lo pactan expresamente. En ese sentido, las partes no podrían acordar inaplicables a la transacción las normas anticorrupción o antilegitimación de capitales del lugar en que firman el contrato o en el que realizan el pago del precio de compra de la empresa objeto de venta.
Otro ejemplo son las cláusulas de no competencia postcierre de una M&A. Estas son válidas si son razonables en tiempo, espacio y actividades, como lo han establecido las autoridades de competencia en distintos países. Coprocom, en el caso de Costa Rica, ha aceptado períodos de no competencia de tres años, o hasta cinco años si se justifica proteger el goodwill de la empresa vendida.
Algo similar sucede en M&A de empresas que operan en sectores típicamente regulados como el bancario, el financiero, telecomunicaciones o seguros. En estas transacciones será obligatorio respetar las normas, disposiciones y procedimientos de las autoridades regulatorias y las superintendencias que fiscalizan esos mercados.
Otra de las discusiones típicas sobre los límites de las partes para elegir la legislación aplicable a su contrato se refiere a la necesidad -o no- de que la ley seleccionada deba tener algún vínculo con la transacción. En algunos países los tribunales locales exigen que las leyes escogidas tengan un “nexo razonable” con la transacción y hasta podrían desconocer la elección de ley en caso de ausencia de tal conexión. En arbitraje internacional —en lugar de tribunales comunes— la desconexión de la legislación con la transacción es comúnmente irrelevante. Este tema de los tribunales que conocerían de una disputa se desarrollará más adelante.
En otro orden de ideas, es necesario distinguir las normas que las partes eligen como aplicables al contrato (lex contractus en el término latín), de las leyes que rigen a la empresa objeto de la M&A (lex societatis en latín). Las partes pueden elegir por ejemplo la ley de Nueva York como la que regirá su contrato y con base en la cual cumplirán sus obligaciones contractuales. Sin embargo, si la empresa objeto de la venta es una sociedad anónima costarricense, el traspaso propiamente dicho de las acciones de esa sociedad costarricense deberá regirse por las formalidades establecidas en las leyes de Costa Rica (endoso de acciones, inscripción en el Registro de Accionistas, declaración de beneficiarios finales ante el Banco Central). La lex societatis rige la vida interna de la sociedad, la transmisión efectiva de sus participaciones y la calidad de socio. El contrato de traspaso, por su parte, produce efectos obligacionales entre las partes vendedora y compradora y puede regirse por la lex contractus que estas escojan. Lo mismo sucede si la transacción se estructura como una compra de activos en lugar de acciones.
Aunque menos común, en ocasiones las partes acuerdan el denominado dépeçage (del francés “desmembramiento”), para aplicar leyes distintas según el tema, la sección o la disposición contractual específica (ley de Nueva York para las representaciones y garantías, ley inglesa para el ajuste de precio). El dépeçage no es recomendable porque puede generar inconsistencias sistémicas e interpretaciones contradictorias.
Hemos comentado la posibilidad de las partes de elegir las normas aplicables a la transacción y los límites de esa libertad contractual. Pero ¿qué sucede si, en una M&A Internacional, las partes no incorporan al contrato una cláusula de legislación aplicable? Para esas situaciones, las leyes de cada país suelen contener las conocidas reglas de conflicto. Es común que se aplique (i) la ley del lugar de celebración del contrato en cuanto a las formalidades (incluyendo cualquier garantía que se otorgue), (ii) en cuanto al fondo, aplicaría la ley del lugar de cumplimiento de las obligaciones o en el que haya más vínculos al negocio, y (iii) la referida lex societatis para el traspaso de la empresa propiamente dicho.
La interpretación de un contrato
Es prácticamente imposible que un contrato prevea todas las situaciones que pueden presentarse durante su ejecución. Esto es aún más evidente en M&A, por la complejidad de estas transacciones y la diversidad de temas que se deben negociar y regular. Además de vacíos en el clausulado, pueden existir términos ambiguos o imprecisos. Asimismo, aun cuando las partes eligen leyes específicas que regulen su contrato, esas leyes no siempre resuelven de manera satisfactoria o completa alguna desavenencia o discordia contractual. En esos casos, es necesario interpretar el contrato para establecer la verdadera intención de las partes.
En el ámbito internacional, esa interpretación se hace a la luz de normativa internacional uniforme aplicable: las normas de Derecho Internacional Privado de cada Estado, tratados y convenciones internacionales, la Lex Mercatoria, leyes modelo, principios generales de contratación internacional, usos y costumbres del comercio internacional, entre otros.
Entre los instrumentos más relevantes, destaca la Lex Mercatoria —también conocida como Derecho Empresarial Transnacional o Derecho Privado Global—, que puede definirse como el conjunto de principios, usos y reglas de carácter transnacional que guían las relaciones comerciales internacionales con independencia de cualquier derecho estatal específico. Comprende normas de origen consuetudinario no estatal. Su ámbito natural de operatividad es el arbitraje internacional.
¿Qué tribunales conocerían de una controversia internacional?
Pensemos el caso de un grupo inversionista de la India que le compra a un fondo inglés de capital privado (private equity fund) una cadena de restaurantes de comida rápida con operaciones en Centroamérica. Si las partes entraran en conflicto por la aparición de una contingencia que afecta el negocio en Honduras y que no fue revelada por el vendedor, ¿en qué país y ante qué tribunal podría el comprador presentar su reclamo? ¿Será en Inglaterra donde está domiciliado el fondo vendedor? ¿O ante un tribunal de Honduras donde apareció la contingencia?
Pues bien, al igual que con la legislación aplicable al contrato, la libertad contractual les permite a las partes elegir la jurisdicción ante la cual se resolverían sus eventuales controversias, dentro de la conocida cláusula de “jurisdicción aplicable” (choice of forum clause). Esa selección no se limita a la sede o país en donde se resolvería el conflicto, sino también definiría si la controversia se resolvería en un arbitraje internacional, con una cláusula de resolución alternativa de conflictos o ante los tribunales de justicia ordinarios del país respectivo. Elegir una jurisdicción estatal sin analizar la ejecutabilidad de sus sentencias en otro país —donde pudieran estar los activos de la parte contraria— suele ser un error frecuente, pero este tema se tratará más adelante.
En particular en transacciones de M&A, lo más común es que las partes prefieran resolver sus conflictos mediante un arbitraje en algún centro de arbitraje internacional, por la facilidad de ejecución del laudo en el extranjero. Los centros más reconocidos para conflictos en transacciones de M&A son la ICC, la AAA y la SIAC. En Latinoamérica cuentan con buena reputación el CAM Santiago, el CIAC y la Camarb.
Al analizar qué tipo de conflictos pueden ser sometidos a la vía arbitral, la posición imperante es la de máxima arbitrabilidad: si una controversia tiene contenido patrimonial y deriva de una relación comercial entre partes, es arbitrable. Los Estados solo reservan materias o temas específicos a sus tribunales cuando existe un interés público que lo justifique, pero en transacciones de M&A ese interés raramente concurre.
Son claramente arbitrables disputas sobre earn-out, ajuste de precio, indemnidades por violación a las representaciones y garantías, materialización de contingencias y hasta incumplimientos a la obligación de no competencia. Sin embargo, temas específicos de derecho corporativo interno, como la validez e impugnación de acuerdos societarios, derechos de socios minoritarios o exclusión de socios, suelen estar reservados para ser dirimidos por los tribunales ordinarios.
Finalmente, si las partes contractualmente no hubieren elegido la jurisdicción aplicable a un eventual conflicto, entonces las leyes de cada país tienen reglas de conflicto que definen si sus tribunales son o no competentes para resolver una determinada controversia. En algunas legislaciones se establece que son competentes los tribunales del país en el que el demandado tiene su domicilio, o los del país en el que las obligaciones contractuales deben ejecutarse.
Reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales extranjeras
Consideremos un caso de M&A en el que el comprador alemán y el vendedor ecuatoriano acuerdan que el contrato de traspaso de la empresa ecuatoriana se regule bajo la ley de Ecuador y los conflictos se resuelvan ante los tribunales de Ecuador. Ante un conflicto, el comprador logra obtener una sentencia final que condena al vendedor al pago de una indemnización. Sin embargo, el vendedor tiene activos en España que podrían ser perseguidos. ¿Cómo se ejecuta en España una sentencia dictada por tribunales ecuatorianos?
Este es otro gran reto de las situaciones internacionales privadas, pues las sentencias judiciales de un país no son necesariamente vinculantes en otro país. Para que lo sean, la sentencia extranjera debe reconocerse en el país en el que se pretende ejecutar, lo cual depende de tratados bilaterales o normas internas.
Las reglas y procedimientos para que las autoridades de un país verifiquen si una sentencia judicial emitida por un tribunal de otro país reúne o no los requisitos para ser homologada y ejecutada se denomina exequatur. Ese procedimiento puede ser lento, complejo y con resultado incierto dependiendo, entre otras cosas, de las diferencias entre los ordenamientos jurídicos de los países involucrados.
Distinto es el caso de los laudos arbitrales si las partes contractualmente eligen el arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos. A diferencia de las sentencias judiciales, los laudos arbitrales sí tienen cobertura global bajo la Convención de Nueva York, por lo que deben ser respetados y ejecutados en un plazo mucho más corto que el de un exequatur de sentencia judicial extranjera sin que los tribunales nacionales puedan revisar el fondo del asunto. La ejecución de un laudo solo podría ser denegada por principios universales y ampliamente compartidos a nivel internacional, como por ejemplo que se haya respetado el debido proceso.
No existe un “derecho mundial” ni una “jurisdicción global”, pero sí existen herramientas jurídicas suficientes para navegar inteligentemente esa ausencia. La más poderosa de ellas es la autonomía de la voluntad: las partes eligen deliberadamente la ley aplicable a su contrato y el foro —preferiblemente arbitral— donde resolverán sus disputas, convirtiendo la incertidumbre del escenario internacional en un riesgo administrado.
Cuando un inversionista cruza fronteras para cerrar una M&A, no negocia solo con su contraparte, sino que negocia simultáneamente con varios sistemas jurídicos. Las leyes de orden público, las reglas de conflicto, la lex societatis, la arbitrabilidad y el exequatur, entre muchos otros incidentes y sorpresas, pueden determinar el desenlace de una transacción con tanta fuerza como una cláusula de precio o una de representaciones y garantías.
El Derecho Internacional Privado no es un laberinto sino un mapa en construcción: saber leerlo distingue una M&A internacional bien estructurada de una que deja sus riesgos jurídicos librados al azar.
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El autor es abogado de la firma de Sfera Legal y especialista en fusiones y adquisiciones.
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