Pandemia distorsiona competencia entre las empresas

La estrategia nacional para contener al nuevo coronavirus colocó a las autoridades de Salud al frente de decisiones nacionales, tanto en su área de especialidad como en otras que afectan diferentes actividades y pueden generar, entre otros efectos, distorsiones del mercado.

Este es un tema de interés para el Gobierno Central, pues durante el seminario web Compromisos de Costa Rica con la competencia, la productividad y el crecimiento económico inclusivo, organizado por Lead University, la ministra de Planificación y Política Económica, Pilar Garrido, aseguró que están trabajando para corregir situaciones contrarias a la competencia, que incluso existían desde antes de la pandemia.

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“Desde el Consejo Económico estamos empezando a impulsar una agenda que trata de derribar distorsiones en mercados que han sido señalados. Tenemos algunas propuestas para liberalizar el precio en algunos productos que son particularmente críticos, como por ejemplo el arroz, el café, el azúcar y el transporte marítimo, para garantizar que el peso relativo no se siga trasladando al costo, sobre todo que implica para hogares de mayor vulnerabilidad”, explicó la ministra Garrido.

Dos casos recientes ilustran la influencia de las medidas sanitarias sobre sector comercial: las autoridades primero designaron al Instituto Nacional de Seguros (INS) como único proveedor autorizado para expedir los seguros de viaje que se exigen a los turistas extranjeros a partir de agosto, pero a los pocos días debieron aceptar también seguros privados. Además, se anunció que del 10 al 21 de agosto los negocios ubicados en cantones con nivel de alerta naranja no podrían operar, pero el 8 de agosto anunciaron que sí se permitirá su apertura y cambiaron el horario de la restricción vehicular sanitaria.

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En ambas situaciones, la modificación de medidas llegó después de la intervención indirecta de diferentes dependencias del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC). Y hubo otro factor de peso: la presión pública por parte de los actores del sector afectado y otros grupos de presión.

Asesores legales consultados por EF esperan que, conforme avance el tiempo de excepción, esos reclamos vayan en aumento.

¿Qué puede hacer el gobierno para reducir el riesgo de distorsiones en el mercado, a raíz de las medidas sanitarias? En una situación sin antecedentes o referentes, para la cual se carece de estándares o puntos de referencia, lo esperable es una mezcla de pruebas y correcciones. Con esto en cuenta, lo deseable es que recurra a sus especialistas y técnicos internos para asegurar la viabilidad de las medidas y evitar efectos negativos y contradicciones públicas.

A derecho

Las decisiones del ministro de Salud, Daniel Salas, y su equipo, cuentan con respaldo legal: La Ley General de Salud 5395 (de 1973) está por encima de otras normas y otorga amplias facultades al Ministerio del ramo.

Por ejemplo, en su artículo 4 establece que toda persona queda sujeta a las órdenes generales y particulares, ordinarias y de emergencia, que las autoridades de salud dicten en el ejercicio de sus competencias orgánicas.

Marco Ureña, socio director en competencia y telecomunicaciones de la firma Batalla, explicó que la Ley General de Salud es un ejemplo de cómo funciona el estado costarricense.

“No es otra cosa que la consagración de que la libertad de comercio no es irrestricta y que muchas actividades de comercio son legales, pero reguladas”, enfatizó Ureña.

Esta es una situación que se aplica en otras ocasiones, por ejemplo, cada cuatro años el Tribunal Supremo de Elecciones asume el rol principal de gobierno durante la época electoral y puede disponer de la Policía de Tránsito, la Fuerza Pública y las escuelas, entre otros recursos y decisiones.

En este caso lo que cambia es la incertidumbre en la que se aplica la medida.

¿Cuáles criterios sirven de referencia a las autoridades de salud para decidir en qué horarios y cuáles comercios abrirán, y cuáles no? Se desconocen los detalles, pero en las últimas semanas se han dado algunas luces sobre estas herramientas: modelos matemáticos, proyecciones y factor R (número de nuevos casos por cada infectado) figuran entre las referencias, pero puede ser difícil establecer causalidad entre esos datos y las medidas específicas.

Por ejemplo, la transmisión del COVID-19 se da mayoritariamente por contacto, entre personas o de personas con superficies contaminadas, pero se desconoce si existen o el Ejecutivo tiene estudios específicos acerca de cuáles actividades son las que presentan mayores riesgos.

Es así como para la opinión pública o las partes afectadas, las medidas quedan como presunciones al momento de determinar cierres para actividades como actos religiosos, salones de belleza o gimnasios. Al mismo tiempo, se mantiene abierto el transporte público, cuyas particularidades o dinámica hacen pensar que tiene un riesgo relativamente alto por la dificultad de cumplir con el distanciamiento.

El criterio más reciente se hizo público el 8 de agosto, cuando las autoridades suavizaron las condiciones del periodo de cierre para el mes. Originalmente se había instruido un periodo de inactividad comercial casi total entre el lunes 10 y el viernes 21. Ahora, la apertura de ciertos locales está permitida y la cantidad de horas de restricción se redujo.

Durante la conferencia de prensa de ese día, el ministro Salas explicó que este cambio se basó en el análisis de proyecciones del Centro Integrado de Matemática Pura y Aplicada (Cimpa) de la Escuela de Matemática de la Universidad de Costa Rica (UCR) y también de las matrices de riesgo definidas por el Ministerio. Estas consisten en columnas y filas que se entrelazan, donde se han colocado diferentes parámetros de riesgo y otros para mitigar ese riesgo.

El jerarca afirmó que el resultado de las medidas dependerá de que se mantenga un distanciamiento social de entre el 60% y el 65%, según el modelo del Cimpa, y que se cumplan tres condiciones:

• Uso generalizado de mascarillas y caretas, sin ruptura de las burbujas sociales.
• Cumplimiento estricto de protocolos, con supervisión constante de comercios y autoridades.
• Consumo concentrado dentro del cantón.

El tema se complica porque diferentes voces argumentan contra los controles comerciales, y alegan la lesión de derechos fundamentales, como el del trabajo. Además, representantes del sector productivo han señalado que se escucha poco la voz de quienes disienten, incluso dentro del Gobierno.

La poca participación de los controles internos quedó en evidencia durante el incidente de los seguros de viajes: los empresarios del sector se quejaron durante los últimos días de julio por la exclusión de las opciones privadas, pues en principio solamente se recibirían asegurados por el INS. El 5 de agosto la Comisión para Promover la Competencia (Coprocom) envió un comunicado de prensa encabezado así:

“Ante las recientes noticias publicadas en prensa, relacionadas con el requisito a los turistas que visiten nuestro país de contar con un seguro que cubra los eventuales gastos de atención médica y de alojamiento causados ante un eventual contagio de COVID-19, COPROCOM desea manifestar lo siguiente...”

La unidad técnica de competencia se enteró vía medios de comunicación sobre los riesgos potenciales de una medida sobre un mercado específico, justamente su campo de especialidad. Aunque Coprocom tiene la potestad para investigar de oficio cualquier medida contraria a la competencia e incluso recurrirla en los tribunales, el comunicado era una recomendación general a las autoridades:

“Coprocom exhorta al Poder Ejecutivo a analizar la realidad del mercado internacional de turismo y de seguros y, en el mejor ánimo de apoyar la reactivación y la competitividad del país, favorezca la aceptación de pólizas de seguros de empresas de otros países que cumplan con los requisitos indispensables que determine el Ministerio de Salud de nuestro país”.

Poco después, y tras una serie de manifestaciones de las empresas del sector, la exclusividad del INS fue eliminada.

El 12 de agosto Coprocom inauguró un boletín informativo con la directriz 03-2020, de naturaleza excepcional, aclaratoria y transitoria, según la cual estarán “atentos y vigilantes para evitar que posibles conductas anticompetitivas afecten los mercados, por lo que dará prioridad a la investigación de las denuncias que se realicen sobre prácticas monopolísticas absolutas y/o relativas en relación con los productos de primera necesidad y aquellos relacionados con la prevención del riesgo de contagio del COVID-19″. Estas son acciones dirigidas al sector privado.

En el documento, la Comisión “se pone a disposición de las empresas, demás agentes económicos y el Poder Ejecutivo, a fin de asegurar que los beneficios de la competencia y libre concurrencia puedan colaborar en la reactivación económica del país”.

EF envió consultas al Ministerio de Salud, al Ministerio de Economía y a la Coprocom sobre la razones de las decisiones que se toman, pero al cierre de edición de esta nota no habían brindado respuestas.

Siguiente paso

A medida que la economía muestra consecuencias negativas ligadas al control desde el Gobierno, la regulación ha tenido que adaptarse y ser asimétrica.

“De esta forma, si durante un fin de semana se ordena el cierre de tiendas de ropa, debe cerrarse también el pasillo de un supermercado en que se vende ropa. De otra forma, se estaría otorgando una ventaja irracional al supermercado en perjuicio de la tienda”, explicó Ureña.

Para el especialista de Batalla, otro ejemplo de esa asimetría que se podría presentar en el corto plazo sería la flexibilidad en las patentes municipales de establecimientos comerciales.

“Muchos comercios han tenido que innovar y agregar más productos a su oferta, de forma que las restricciones no impliquen el cierre total de su operación. Entonces, ahora podemos ver, por ejemplo, librerías que, además de libros y cuadernos, venden abarrotes, alcohol en gel, mascarillas, caretas, etc. Aunque la nueva actividad no esté incluida en la patente original del comercio, las municipalidades deben ser empáticas y flexibles y permitir, hasta donde sea legalmente posible, la incursión en la nueva actividad para agilizar el tráfico mercantil y la creación de riqueza y trabajo”, comentó Ureña.

Sin embargo, la complejidad de la situación crea áreas grises en los intentos de balancear la competencia. Ana Sáenz, Gerente Senior de EY Law, afirmó que un ejemplo es la excepción de apertura a las “tiendas en general” del 10 al 21 de agosto.

“Se presta para distintas interpretaciones. Es decir, ¿qué realmente constituye una “tienda”? Ante esta incertidumbre, la apertura de los negocios se abre a la interpretación individual, que quizás fue la intención original del gobierno como un intento de balancear la competencia”, dijo la asesora legal.

Los especialistas esperan que las medidas restrictivas evolucionen hacia una reactivación segura de la economía, ojalá en el cortísimo plazo. Juan Manuel Godoy, especialista de la firma Consortium Legal, afirmó que deben ir encaminadas a permitir una apertura general de actividades, desligándose de la naturaleza del negocio y enfocándose en exigencia de protocolos de aseo y control de ocupación simultánea.

“Que todos los actores de mercado estén sujetos a las mismas reglas, en sus respectivas proporciones y garantizando un trato igualitario entre ellos, por supuesto más allá de otras actividades masivas que por su naturaleza parecieran por ahora inconvenientes”, proyectó Godoy.

Sin final a la vista

La Ley General de Salud, que faculta a las autoridades de ese sector a asumir roles extraordinarios en caso de emergencia, carece de un marco específico para condiciones de pandemia, por lo tanto, la coyuntura diferenciada se podría extender indefinidamente.

Juan Manuel Godoy, especialista de la firma Consortium Legal, explicó que mientras exista una situación extraordinaria ligada a la salud, hay una habilidad igual para las autoridades, y el desafío será ver durante cuánto tiempo se puede mantener, razonablemente, la situación de extraordinariedad.

El Ministerio de Salud, al ser la autoridad competente para otorgar permisos sanitarios de funcionamiento aplicable para las actividades comerciales, ha restringido su vigencia como recurso para contener el aumento de casos de COVID-19.

“La medida ha sido instrumental para evitar el contacto social, que parece ser la principal forma de propagación del virus. En ese contexto un primer test para valorar la medida tiene que llevar a cuestionarse si esta es suficiente, razonable y proporcional para obtener los fines que se persiguen. En un primer escenario parece indiscutible que la respuesta es positiva. El gran reto e inconveniente surge cuando las medidas sanitarias se extienden en el tiempo y entonces resulta necesario realizar un nuevo test para determinar si es posible encontrar mejores combinaciones de medidas que alcancen los mismos resultados sin sacrificar otros derechos. Ese es el ejercicio que ha venido haciendo la administración de manera oficiosa, pero principalmente como consecuencia de la presión de otros actores”, analizó Godoy.

Además, Ana Sáenz, Gerente Senior de EY Law, recordó que el interés público va a mantenerse sobre los intereses privados en estos casos.

“Más aún cuando se está protegiendo a la salud de la población, que de acuerdo con la Constitución Política, en sus artículos 21 y 50, el derecho a la vida y a la salud de las personas es un derecho fundamental, así como el bienestar de la población y su seguridad”, enfatizó.

El llamado es a aprender a convivir con este virus y con la posibilidad latente del surgimiento de nuevas pandemias en el mediano plazo.