EscucharEn palabras sencillas, las declaraciones y garantías (D&G) (conocidas en inglés como representations and warranties) se refieren a declaraciones de hechos (representaciones) y promesas (garantías) hechas por una parte en un contrato, para inducir a la otra parte a celebrar el acuerdo.
En particular, las D&G en una fusión o adquisición se refieren a las manifestaciones que típicamente otorga el vendedor al comprador acerca de la veracidad y exactitud de las cualidades de la compañía o negocio objeto de la compraventa.
Una de las funciones de las D&G es reducir las asimetrías de información entre las partes, pues obviamente el vendedor cuenta con mucha más información que el comprador sobre la situación de la compañía en venta. Es importante tomar en cuenta que esa asimetría, aunque más reducida, se mantiene inevitablemente aún después de que el comprador haya completado su proceso de debida diligencia del negocio objeto de la venta.
Las D&G también permiten distribuir entre las partes los riesgos del negocio. El precio de la transacción implícitamente considera que las D&G otorgadas por el vendedor son ciertas y completas. De esta manera, las partes suelen regular en el contrato de compraventa el régimen de responsabilidad aplicable al vendedor en caso de que sus declaraciones sean falsas, incompletas o inexactas, pagando los daños y perjuicios que esas falsedades o inexactitudes le generen a la compañía vendida y al comprador -o hasta permitiendo al comprador dar por terminado el contrato dada la gravedad de la falta-. Es habitual enmarcar o limitar esa responsabilidad en razón de la cuantía de los reclamos o el plazo dentro del cual pueden ser presentados por el comprador.
Existen las denominadas D&G fundamentales, cuya infracción frustraría el objeto de la transacción o tendrían una incidencia determinante en la voluntad del comprador de celebrar el contrato en los términos que lo hace. Las no fundamentales, por el contrario, suelen generar consecuencias, sanciones o resultados menos sustanciales.
El contenido de las D&G es diverso y frecuentemente incluye temas relacionados con la capacidad del vendedor para suscribir el contrato, la titularidad sobre el objeto de compra y venta, los estatutos y capital social de la empresa, los estados financieros y situación fiscal de la compañía, temas laborales, principales contratos, activos muebles e inmuebles, seguros, propiedad intelectual, licencias y autorizaciones, litigios, entre otros. Obviamente, esta lista no es exhaustiva y su contenido dependerá, en gran medida, de los hallazgos que resulten del proceso de debida diligencia.
También es común que el comprador realice algunas pocas declaraciones y garantías en favor del vendedor, principalmente relacionados con su capacidad para celebrar el contrato y pagar el precio.
La extensión y cobertura de las D&G suele ser un tema de negociación entre las partes. Como es obvio, los compradores suelen requerir que sean tan extensas como la negociación lo permita, mientras que los vendedores prefieren e intentan que sean lo más restringidas posibles. En este sentido, los vendedores buscan incorporar lenguaje que diluya o debilite las D&G, por ejemplo el uso de la frase “a mi mejor leal saber y entender” o limitaciones en cuanto a plazo, cuantía o materialidad de lo declarado.
También es común incorporar al contrato anexos de divulgación o revelación (conocidos en inglés como disclosure schedules), que contienen excepciones a las D&G del vendedor. Estas excepciones constituyen situaciones o contingencias expresamente reveladas por el vendedor al comprador y su objetivo está dirigido a eximir de responsabilidad al vendedor por los perjuicios que sufra la compañía y el comprador en caso de que se materialicen los riesgos revelados. Sin embargo, el comprador acostumbra argumentar que el conocimiento previo de eventuales contingencias no limita sus derechos indemnizatorios en contra del vendedor (lo cual normalmente se regula en cláusulas conocidas como anti-sandbagging o pro-sandbagging).
Las D&G son una figura más desarrollada y regulada en el derecho anglosajón que en nuestros sistemas latinoamericanos de Derecho Civil. Por eso, su eficacia o, por el contrario, los efectos de su ausencia, dependerán de las circunstancias propias de la transacción, los alcances de la debida diligencia, la sofisticación y buena -o mala- fe de las partes contratantes, pero, sobre todo, de la habilidad y experiencia de sus asesores en transacciones de M&A.
---
El autor es abogado especialista en Fusiones y Adquisiciones.
