Es claro que la pandemia actual de COVID-19 ha creado un escenario nuevo e inusual de forma global, afectando un sinnúmero de actividades y economías, donde las normas de competencia y antimonopolio no son la excepción. Muchas empresas a nivel mundial luchan por salir adelante innovando y ajustándose a estos nuevos entornos de distanciamiento social.

Conforme a nuestra legislación de competencia y especialmente el estándar de la regla de la razón normado en el artículo 12 de la Ley No. 7472, tanto los tribunales, así como la Comisión de Competencia, deben tomar en cuenta el efecto competitivo de la mayoría de las conductas empresariales en las condiciones económicas actuales, por eso los estudios antimonopolio de ciertas conductas, serán heterogéneos.

Pensemos por un momento en una industria en la crisis actual, los buenos negocios consideran nuevas opciones y reconsideran otras que habían sido resistidas bajo las no tan lejanas condiciones económicas de otrora.

Por lo tanto, los próximos encargados de hacer cumplir la ley (con la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia que en agosto deberá estar nombrada una nueva Comisión a tiempo completo), deben estar preparados para responder nuevas preguntas y plantearse reconsideraciones bajo nuevos hechos derivados de la crisis.

Las empresas conjuntas o joint ventures, donde los comerciantes se unen para realizar una tarea que ninguno de los dos podría realizar sola o al menos lograr de manera más eficiente, siempre han recibido un examen antimonopolio receptivo.

En esa óptica, los acuerdos conjuntos entre competidores que no tenían sentido antes de la crisis podrían tenerlo ahora durante la misma. Veamos el caso de una sociedad mercantil cuyo centro de acopio fue cerrado por los altos costos de mantenerlo activo, en este caso a fin de mantenerse a flote, podría usar los activos de distribución de un competidor para continuar llevando productos al mercado.

Otro ejemplo es el de las fusiones horizontales que combinan permanentemente los activos de dos competidores. Si la crisis actual crea efectos a muy largo plazo, ciertas fusiones de repente podrían tener sentido, tanto por razones comerciales como antimonopolio. De hecho, la Ley de Competencia prevé que, en el caso del sector financiero, entidades en riesgo sistémico que padezcan de insuficiencia de capital y ponga en riesgo los ahorros de sus clientes, es causal para justificar una eventual concentración.

En épocas de crisis, los fabricantes suelen preocuparse aún más por la forma en que los minoristas revenden sus productos. A nivel internacional es normal para las agencias de competencia permitirles a los fabricantes en sus contratos de distribución, libertad para imponer restricciones no relacionadas con precios a sus minoristas, todo con el fin de proteger la reputación de la marca. No obstante, esta libertad en esta época puede generar discusión.

Veamos el caso de una cláusula de “no venta para reventa de otros minoristas”, para el caso del alcohol en gel. Si fue negociada antes de la crisis, le daría al fabricante la posibilidad actualmente de evitar que sus minoristas revendan su producto a granel, a terceros comerciantes quienes lo venderían en la calle.

En la otra cara de la moneda, está la doblegada economía. Apoyo, desde el punto de vista sanitario, las órdenes de quedarse en casa en todo el país, pero ello está produciendo mucho menos comercio. Además del distanciamiento social, el aseo de manos y quedarnos en el hogar, todos tenemos el deber de hacer que la economía vuelva a moverse. Y resulta que la competencia juega un papel trascendental en este objetivo.

Muchas empresas y comerciantes, a quienes admiro, están cada día reinventándose a fin de ajustar su aporte a la producción de bienes y servicios, para el consumidor que se queda en casa.

Cambio y reflexión

Todos ponemos de nuestra parte para combatir esta crisis y eso está requiriendo de cooperación, e inclusive entre competidores y otros agentes económicos.

Por ello, en mi opinión, nuestras normas de competencia, tanto la Ley No.7472 y la más reciente legislación aprobada el año pasado, la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia, convendrían ser interpretadas por la Comisión para Promover la Competencia, como un incentivo a la promoción de la libre concurrencia durante esta crisis, especialmente desde la óptica jurisprudencial de que cuando existe una razón procompetitiva así como eficiencias para la colaboración entre competidores, los tribunales y la Coprocom, pueden aplicarse para permitir que esa estructura empresarial prospere.

Resolver la crisis de salud actual y reconstruir la economía requerirá los mejores esfuerzos tanto de nuestras instituciones públicas como de las empresas privadas. En esta determinación, la Ley de competencia, tal como está escrita y aplicada actualmente, puede y debe seguir desempeñando un papel en la alineación de los incentivos y permitir a las empresas hacer su parte para solventar esta negativa coyuntura.

Ello se traduce en que los restaurantes, floristerías, los centros de estudio que enseñan a través de videoconferencias y las empresas en general de todo el país, individualmente están descubriendo cómo erigir valor para sus consumidores, en un mercado muy diferente en el que estaban tan solo unos meses atrás. La competencia apoya la innovación y eso incluye amoldarse a las variaciones en el entorno social y financiero, sin importar cuán rápido sucedan.

El autor es abogado y profesor universitario