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El escrow es una figura legal en el que las partes acuerdan entregar la custodia de un documento o valor a un tercero imparcial para que lo retenga y entregue a la otra parte contra el cumplimiento de las condiciones que se pacten. Este tipo de contrato ha tomado más relevancia en los últimos años debido al auge de las criptomonedas y la compra y venta de bienes con este activo digital.
Pese al reciente auge de la figura como mecanismo legal para hacer que todas las partes en una negociación cumplan con lo pactado, el contrato tiene sus limitaciones legales y depende de una serie de factores y aprobaciones regulatorias para ser efectivo.
El Financiero conversó con el abogado Julio Muñoz. El especialista en derecho financiero de EY Law, Carlos Ayón y Mario Hidalgo, socio de impuestos y legal de Grant Thornton para conocer cómo funciona este contrato legal, qué tipo de precauciones deben tener las partes involucradas y cómo pueden verificar que están con los profesionales aptos para esta tarea.
En primer lugar es necesario definir ¿qué es un escrow y cómo funciona? Muñoz explicó que se puede entender como un contrato, en donde la figura del tercero (escrow officer), ofrece una garantía y seguridad a las partes, con el objetivo de cumplir lo que personas comunes pactaron.
Por ejemplo, en los contratos de compra y venta de bienes donde el comprador y vendedor se pueden suscribir bajo un contrato escrow, el depositante (comprador) paga el precio del bien al tercero imparcial que es el agente escrow o escrow officer, para que una vez se cumplan las condiciones pactadas dicha suma sea entregada al beneficiario o receptor (vendedor).
La imparcialidad del agente escrow es lo que hace este contrato más atractivo para quienes están en constantes negociaciones con criptomonedas, debido que ante la volatilidad de estos activos, la adquisición de bienes bajo un contrato de esta naturaleza le permite a las partes tener algún grado de certeza sobre su inversión.
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“Pueden verse involucrados distintos sujetos de comercio, como prestamistas, profesionales, comerciantes, entre otros. Que irán aportando al modelo de escrow, documentos, dinero, reportes, inspecciones y todo lo necesario para que satisfacer las necesidades del contrato”, agregó Muñoz.
Al no estar tipificado en la normativa costarricense, se suele confundir con el contrato de depósito. Sin embargo, existen algunas diferencias, como que el escrow es atípico, es tripartito y además que el agente escrow sí puede administrar los fondos de acuerdo con las instrucciones otorgadas, amparados al principio de autonomía de la voluntad.
Ayón, por su parte, comentó que el uso de esta figura ha tomado fuerza principalmente en operaciones mercantiles e inmobiliarias por la necesidad de custodia y regulación sobre el precio de compraventas, incluyendo un posible paso preliminar al firmar una opción de compra y necesitar entregar el precio de la opción.
También cuando el comprador quiere pagar, pero no directamente al vendedor ya que aún no se han cumplido las condiciones que este considera esenciales y prefiere que esa entrega sea por parte de un tercero imparcial que le devolverá los fondos o bienes en caso de que la transacción no se realice por actos no imputables al comprador.
“Es común, ver su mayor uso en compraventas por la entrega del precio de compra, de igual forma en fusiones y adquisiciones, y compra y venta de establecimientos comerciales que requieren de la figura de un depositario”, agregó Ayón.
Regulaciones legales
En Costa Rica no hay una norma específica en materia civil o comercial que regule o tipifique el escrow, por lo tanto, se considera una figura de un contrato atípico.
No obstante, en el país para poder manejar recursos financieros en calidad de agente escrow es necesario estar inscrito ante la Superintendencia de Entidades Financieras (Sugef), la cual impone a dichos agentes regulaciones y múltiples requisitos, así como reportes periódicos para evitar que la actividad de dichos agentes pueda ser utilizada por el crimen organizado para lavar dinero o financiar el terrorismo.
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Asimismo el papel de tercero imparcial o agente escrow lo podría desempeñar un notario que de igual manera de acuerdo con el artículo 15 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, ley 7786, tienen como obligación inscribirse ante la Sugef con el fin de que sea fiscalizado y que posteriormente para su propia seguridad no pueda ser acusado de lavado de dinero.
Específicamente el artículo 15 de la Ley 7786 indica que estarán sometidos a esta Ley, además, quienes desempeñen actividades como operaciones sistemáticas o sustanciales de canje de dinero y transferencias por cualquier medio y quienes se dediquen a la administración de fideicomisos o de cualquier tipo de administración de recursos, efectuada por personas, físicas o jurídicas, que no sean intermediarios financieros.
No obstante la Sugef ha aclarado en ocasiones anteriores que dicha inscripción no es una autorización para operar. La Ley 7786 solo le encomienda potestades para verificar que cuentan con políticas y procedimientos para la prevención de los riesgos de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo.
“La Sugef no supervisa los negocios que realizan esos sujetos, ni vela por la seguridad, estabilidad ni solvencia de estos, ni se supervisan las operaciones y transacciones que realizan con sus clientes, de modo que las personas que contraten sus productos y servicios lo hacen bajo su cuenta y riesgo”, recordó la entidad, en un comunicado, el pasado 17 de junio.
La falta de inscripción del agente de escrow en Sugef podría devenir en las sanciones indicadas en el artículo 81 de la Ley mencionada anteriormente que incluyen multas y sanciones.
Actualmente datos del página de Sugef estipulan que hay más de 4.000 agentes inscritos en la Sugef, los cuales las personas pueden consultar por cédula, nombre, apellido o razón social en este enlace.
Garantía para las partes
Mario Hidalgo, socio de impuestos y legal de Grant Thornton, explicó que carecer de una regulación específica que proporcione a las personas al menos una idea de lo que este contrato significa, la única herramienta con que cuenta cada interesado a la hora de pactar un escrow es precisamente la información que le brinda el comerciante, el abogado o el funcionario bancario.
Al ser un contrato las causales de incumplimiento tienen que estar claramente estipuladas dentro del texto, lo mismo que el mecanismo a seguir en caso de darse ese supuesto.
Por lo general, al presentarse un incumplimiento la parte que lo invoca, notifica al agente escrow y este informa a la contraparte para que se active el procedimiento a seguir para resolver la diferencia mediante el mecanismo de resolución de conflictos que las partes acordaron.
Las cláusulas van a depender del tipo de transacción, pero según Ayón en su experiencia todo contrato tiene las siguientes condicionantes mínimas:
- Identificación del contrato con fecha y año.
- Identificación de las partes y del agente escrow o agente de custodia de fondos de terceros.
- Designación del agente escrow.
- Compromiso de entrega de requisitos al agente escrow por parte del pagador de los fondos, incluyendo el formulario “conozca su cliente”.
- Instrucciones bancarias de ambas partes.
- Acuerdo sobre el pago o no de intereses que se puedan generar durante el tiempo de custodia en caso de depósito de sumas de dinero.
- Honorarios del agente escrow.
- Instrucciones de desembolso en el que se prevé el pago al vendedor en caso de cumplimiento de todas las condiciones o bien de devolución al comprador por no darse las condiciones pactadas.
- Obligaciones del agente escrow.
- Plazo de duración del contrato.
- Causas de terminación.
- Ley aplicable.
- Resolución de conflictos.
- Estimación o valor del contrato.
¿Cuál es la diferencia con el fideicomiso?
El escrow tiende a confundirse con el fideicomiso porque este también involucra a tres partes y contrato. No obstante, las funciones son diferentes.
Por ejemplo, el contrato de escrow no está tipificado en el ordenamiento jurídico costarricense. A diferencia del contrato de fideicomiso, regulado en el artículo 633 y siguientes del Código de Comercio y normativa conexa aplicable.
El contrato de escrow es esencialmente accesorio ya que se firma con la finalidad de ejecutar otro contrato principal, por ejemplo, de opción de compra, de fusión o de compraventa, entre otros. Por el contrario, el contrato de fideicomiso es usualmente un contrato principal.
