Por: Jessica A. Clarke.   21 mayo, 2018

Muchas víctimas de acoso sexual en el trabajo narran las mismas historias frustrantes: sus acosadores fueron despedidos, pero luego consiguieron nuevos trabajos en las mismas industrias. En 2016, Reuters despidió a un editor después de que su subordinada presentó una queja por acoso sexual. Poco más tarde, ese editor fue contratado como ejecutivo en Newsweek. Esa historia llegó a las noticias a causa del movimiento #MeToo y el presunto acosador perdió su nuevo empleo.

Casos como este plantean difíciles preguntas legales y morales. ¿Un empleador previo tiene el deber de revelar acusaciones de acoso sexual ante alguien que revisa referencias? Si no, ¿cómo puede detenerse a los acosadores seriales? ¿Qué tanta diligencia debe mostrar un empleador prospectivo para determinar la veracidad de las acusaciones de acoso sexual? ¿Un solicitante de empleo acusado tiene derecho a un “debido proceso” en esta situación?

Una mirada al panorama legal de los Estados Unidos puede ayudar a que avance la conversación acerca de cómo detener las malas conductas, el acoso y el asalto sexual, al tiempo en que se garantiza justicia para el acusado.
Una mirada al panorama legal de los Estados Unidos puede ayudar a que avance la conversación acerca de cómo detener las malas conductas, el acoso y el asalto sexual, al tiempo en que se garantiza justicia para el acusado.

No hay respuestas fáciles a estas preguntas. Aunque la ley pudiera no brindar una guía definitiva, una mirada al panorama legal de los Estados Unidos puede ayudar a que avance la conversación acerca de cómo detener las malas conductas, el acoso y el asalto sexual, al tiempo en que se garantiza justicia para el acusado.

¿Cuáles son los deberes de los empleadores previos?

Un empleador previo no tiene un deber legal general de revelar públicamente que un empleado fue despedido como resultado de una investigación sobre acoso sexual. Sin embargo, de no hacerlo una vez que el empleador accede a otorgar una referencia, podría ser responsabilizado por ofrecer información imprecisa. En un bien conocido caso de California, las autoridades escolares ofrecieron “un reconocimiento sin reservas ni condiciones” a un antiguo administrador, a pesar de que sabían que en su momento se ejerció acción disciplinaria en contra de dicho administrador por agredir sexualmente a los estudiantes. La corte concluyó que las autoridades escolares podrían ser responsables de manifestar “equívocas verdades a medias” cuando el administrador agredió a otro estudiante en su nuevo empleo.

Sin embargo, los empleadores podrían tener razones para no revelar información negativa. Un patrón podría decidir que la evidencia de una conducta sexual incorrecta es ambigua y que el mejor curso de acción es convencer al empleado acusado de que renuncie. A cambio de una renuncia voluntaria, el empleador podría acordar que las acusaciones sean confidenciales. Las víctimas quizá también quieran confidencialidad.

Incluso si no hay acuerdo de confidencialidad, los empleadores podrían mantenerse en silencio para evitar demandas por difamación por parte de los empleados acusados. Esto a pesar del hecho de que los patrones suelen ganar los casos de difamación, siempre y cuando actúen de buena fe y digan la verdad. Muchos estados incluso tienen leyes que le dan inmunidad a los patrones respecto a demandas ocasionados por referencias laborales. En un caso, la corte sostuvo que el empleador no tenía responsabilidad por dar una mala referencia, incluso aunque este había brindado accidentalmente información falsa. Sin embargo, es una molestia ser demandado, incluso si termina ganando. Por lo tanto, los abogados podrían aconsejar a los patrones a no dar malas referencias.

Como resultado, muchos empleadores han adoptado el enfoque de “nombre, rango y número de serie” respecto a las referencias laborales, se niegan a compartir cualquier información acerca de los antiguos empleados, excepto sus títulos y las fechas en que estuvieron trabajando, o quizá se rehúsen a hablar en absoluto. Aunque esta pudiera ser la estrategia legal más inteligente, es moralmente cuestionable en casos donde un empleado tiene probabilidades de repetir una mala conducta sexual.

¿Cuáles son los deberes de los empleadores prospectivos?

Los patrones prospectivos tienen incentivos para evitar la contratación de individuos que pudieran cometer infracciones sexuales. La ley estatal pudiera crear responsabilidad por contratación negligente si, por ejemplo, el empleador no tuvo el cuidado razonable para descubrir que un solicitante de empleo presentaba un “riesgo inapropiado” de asalto sexual.

Un empleador prospectivo podría pensar que su responsabilidad por acoso sexual está limitada debido a que tiene políticas al respecto, como entrenamiento y procesos de quejas. Aunque es cierto que la ley de acoso sexual protege a los patrones que actúen razonablemente para prevenir y corregir el acoso, esta protección no aplica si el acosador tomó alguna acción oficial contra la víctima, como por ejemplo una degradación de puesto, o si el acosador es uno de los principales directivos de la compañía.

Ciertamente, es difícil que las víctimas responsabilicen a sus patrones cuando son asaltadas sexualmente por sus compañeros. Sin embargo, incluso si la ley está a su favor, los empleadores tienen razones morales y empresariales para no contratar a nadie con historial de acoso sexual. Quizá como resultado de #MeToo, el público tiene una actitud de cero tolerancia hacia el acoso sexual. Cuando las víctimas salen a la luz, ello puede provocar un escándalo disruptivo y dañar la reputación de la empresa. Además de estos costos, la organización podría tener que lanzar una costosa investigación interna para descubrir que salió mal.

A pesar de estos incentivos para aprender la verdad, podría ser imposible para un patrón prospectivo determinar si un solicitante de empleo efectivamente cometió una infracción sexual en su anterior lugar de trabajo. Los empleadores prospectivos podrían intentar pidiendo que los solicitantes de empleo firmen una carta de liberación, renunciando a cualquier reclamo potencial contra los patrones previos. Sin embargo, no es claro si esto brindaría el incentivo suficiente para que dichos empleadores fueran sinceros.

¿Qué pasa con el debido proceso para los acusados?

Todo esto podría dejar a los empleadores prospectivos en la posición de tomar decisiones basadas en especulación. Poner en la lista negra a un solicitante de empleo con base sólo en rumores podría ser injusto, pero no es necesariamente ilegal. Aunque el término “debido proceso” suele surgir en las discusiones sobre #MeToo, la cláusula constitucional de debido proceso no aplica a los patrones en el sector privado. En los Estados Unidos, la mayoría de las relaciones de empleo son “a voluntad”, lo que significa que se puede contratar o despedir trabajadores por cualquier razón no prohibida en la ley. Sí, los trabajadores del sector privado despedidos como resultado de investigaciones deficientes de acoso sexual podrían demandar a sus empleadores bajo la ley laboral o de contratos, dependiendo de las circunstancias. Sin embargo, es improbable que los solicitantes de empleo tengan alguna base legal para demandar cualquier clase de proceso justo.

Alternativamente, el debido proceso podría referirse a las preocupaciones acerca de la justicia para los acusados y el principio de que cualquier respuesta debe ser proporcional al daño. No todos los casos de asalto, acoso o malas conductas sexuales son igualmente severos, y una actitud de cero tolerancia puede tener efectos perversos. Si las víctimas creen que los resultados de una queja por acoso serán draconianos –cerrándole al acosador cualquier futura oportunidad laboral– podrían optar por no denunciarlo en absoluto.

Esto coloca a los patrones prospectivos en una situación difícil. La justicia perfecta es imposible en un mundo de información imperfecta. Como el resto de nosotros, los patrones deben hacer lo mejor para evaluar la evidencia que puedan reunir, responder proporcionalmente y tomar una decisión que equilibre de la mejor forma la justicia hacia el acusado y el imperativo de que el lugar de trabajo sea seguro e incluyente.

Jessica A. Clarke es profesora de leyes en la University of Minnesota Law School.