El éxito de esta meta dependerá en buena medida del esfuerzo que realice la Comisión para Promover la Competencia (Coprocom) en labores no solamente de pedagogía frente a diferentes actores del mercado, sino también a través de su activa participación en la revisión de las diferentes normas sectoriales que restrinjan indebidamente el proceso competitivo (sector eléctrico y acceso al mercado eléctrico regional, compras de alimentos para programas asistenciales y muchos otros servicios en los que se mantiene un control monopólico del sector).

La promoción de las mejores prácticas competitivas en el mercado, está asociada a que dentro de los procesos administrativos que se adelanten al interior de Coprocom, haya un ejercicio legítimo de debido proceso con el fin de que la entidad, se erija como garante del derecho de defensa de los potenciales investigados. Se quería una autoridad de competencia fortalecida, pero también es fundamental que su legitimidad se consolide con la implementación efectiva de las mejores prácticas de debido proceso.

Dentro de las discusiones que se están desarrollando en diferentes jurisdicciones acerca del debido proceso y su relación con las autoridades de competencia, la independencia que ha de caracterizar a esta autoridad tiene un rol protagónico.

Análisis de la independencia

La Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia estructura sanamente la búsqueda de la independencia estableciendo plazos de seis años para el nombramiento del órgano decisor por parte del Consejo de Gobierno controlado, a su vez, por un derecho de veto por parte de la Asamblea Legislativa a los candidatos seleccionados. Según ha trascendido, el proceso de selección no se ha iniciado en buena parte por la coyuntura presupuestal.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico y procesal, la independencia de la autoridad de competencia también se ha venido discutiendo a partir de una deseable separación entre la instrucción y la decisión de los procesos sancionadores. La arquitectura del proceso y de la entidad deberían velar porque dicha independencia se promueva. Pendiente está aún la implementación efectiva de la Ley, se anticipan buenas intenciones en literalidad de la regla aplicable en la que claramente se expresa en el artículo 42 que el Órgano Superior no tendrá participación alguna en la tramitación del expediente por parte del Órgano Instructor.

A pesar de todo lo anterior hay áreas de mejora procedimentales que merecen una inmediata revisión por parte de la autoridad, a fin de brindarle a los investigados las mejores garantías procesales. Estas mejoras deberían estar presentes en el reglamento aún pendiente de redacción por lo que resulta oportuna su discusión. Nos referimos al manejo de la resolución de las medidas cautelares.

Mediante la Directriz 001-2020, Coprocom con buen tino, mantuvo la tesis de que durante la investigación preliminar, el expediente de una denuncia resulta confidencial tanto para el denunciante como para el denunciado. Hasta ahí todo está bien. Sin embargo, la práctica enseña que buena parte de las denuncias que se presentan, ya sea por prácticas monopolísticas o concentraciones ilegales, llevan a su vez una solicitud de medida cautelar por parte del denunciante.

Los procesos ante Coprocom no son contenciosos. No hay un denunciante que se enfrenta a un denunciado en los que Coprocom sirve de juez. Son procesos en los que el Estado ejerce sus facultades de imperio para sancionar a un actor que incumple con normas imperativas.

Cuando Coprocom, en la etapa de investigación preliminar, se limita a dar traslado al denunciado de la solicitud de medida cautelar solicitada por el denunciante parece desnaturalizar el proceso. Lo natural pareciera ser que el traslado de la cautelar obedeciera a una previa valoración de las pruebas, que la misma autoridad tenga en el momento de dar el traslado junto a una imputación jurídica directa de la conducta que se investiga, es decir, se trata de garantías procedimentales mínimas.

Ahora bien, si lo anterior resulta de alguna manera discutible, lo que sí parece ser incontestable es que al momento de darle traslado al denunciado de una medida cautelar, el denunciado debe tener acceso a la integridad del expediente, aún si este se encuentra en investigación preliminar. De no ser así, las garantías procesales del investigado se verían seriamente afectadas.

Defenderse de una medida cautelar sin conocer el expediente completo ni la conducta específica que se investiga, parece algo intolerable para un proceso que tenga la expectativa de ser garantista. Dado que el grueso de las medidas cautelares son resueltas en la etapa preliminar cuando son a petición del denunciante, no es posible aplicar la Directiva 1 citada para privar al denunciado de un derecho de defensa eficaz. En estos supuestos y en todos en los que haya una cautelar de por medio, la confidencialidad debe ser la excepción y no la regla. Hablamos de nuevo de garantías procedimentales mínimas.

El tema no necesariamente es pacífico. En otras jurisdicciones la visión más estricta del debido proceso es tan intensa que un funcionario que haya tenido poder decisorio sobre medidas cautelares, no debería tener otra participación en el mismo proceso. Su imparcialidad parece verse de alguna forma desmejorada al haberse pronunciado sobre un punto central del procedimiento. En otras jurisdicciones, se discute si las medidas cautelares aún en sede administrativa, deberían ser dictadas únicamente por un juez a solicitud de una fiscalía de la competencia. Parece una medida fascinante.

¿Apelación?

Un tema adicional a replantearse es la legitimación y el procedimiento a seguir en la tramitación de la apelación del acto administrativo que niega una medida cautelar presentada por el denunciante. ¿Tiene el denunciante el derecho de apelar dicho acto? Una aproximación procesal podría llevar a una respuesta negativa. El denunciante no es parte y los procesos ante Coprocom no son contenciosos.

Si se quisiera dar al denunciante dicho derecho, no es posible regular el procedimiento por las reglas de la Ley General de Administración Pública, pues están pensadas para procedimientos sancionadores donde la relación es diferente. El debido proceso implicará entonces, que si prevalece la tesis de que el denunciante tiene el derecho de apelar la resolución que niega la cautelar, el denunciado tiene, no solo el derecho de que se le notifique el acto de apelación, sino de que además se le dé traslado de los argumentos de la apelación presentada por el denunciante. De otra forma podría encontrarse en una situación en la que siendo el investigado se concede sorpresivamente una medida cautelar adversa sin haber sido oído. De nuevo, me refiero a garantías procedimentales mínimas.

El argumento de que la actividad de la administración es controlable judicialmente no es suficiente cuando hay violación al debido proceso, pues ello solo tiene como efecto trasladar al investigado cargas y costos que podrían ser mejor balanceados con una redefinición de la arquitectura procesal y de la política interna de la autoridad.

El rol central que jugará Coprocom en los años por venir y de la importancia que tiene la entidad para el mercado, la generación de riqueza y la inversión, de ahí que plantear áreas de mejora sujetas a discusión parece un deber de los diferentes actores del mercado.