El pasado 3 de diciembre se publicó en el diario oficial “La Gaceta” el Reglamento a la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica (Ley 9736) dictado por el Poder Ejecutivo.
Recordemos que las funciones principales de las autoridades de competencia son el control de fusiones y adquisiciones de empresas, la investigación de prácticas monopolísticas y la promoción o abogacía de la competencia. También recordemos que la Ley 9736 mantiene una dualidad de autoridades de competencia en Costa Rica: la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel) para el mercado de telecomunicaciones y la Comisión para promover la Competencia (Coprocom) para todos los demás mercados. El reglamento publicado se aplica a ambas.
El reglamento repite muchas disposiciones ya contenidas en la Ley 9736, lo que lo hace extenso. Además, es bastante general y sus considerandos son escuetos, no nos dan luz sobre la doctrina o normativa comparada que se tomó en cuenta. Dada la generalidad del reglamento, habrá que ponerle mucha atención a los reglamentos técnicos y guías que según la ley debe emitir el órgano superior de cada autoridad de competencia.
Examinemos algunos contenidos importantes del nuevo reglamento.
Análisis de concentraciones
Una de las funciones típicas de las autoridades de competencia es el control de fusiones, adquisiciones y otras combinaciones empresariales (lo que la Ley 9736 llama “concentraciones”). Las que superen ciertos umbrales de ventas o activos deben obtener autorización previa de la autoridad de competencia y esta puede imponer condiciones o incluso bloquear la transacción.
La Ley 9736 cambia el estándar de valoración de las concentraciones. Antes prevalecía un enfoque más centrado en la estructura del mercado. Ahora, para imponer condiciones o bloquear una concentración la autoridad debe demostrar que la transacción obstaculizaría de forma significativa la competencia. Para eso el reglamento establece algunos criterios, aunque bastante amplios. También establece varias presunciones favorables a la aprobación de una concentración. La Sutel publicó recientemente en consulta una guía sobre este tema.
Programa de clemencia
Los acuerdos entre competidores para fijar precios, limitar la producción, repartirse mercados o coordinar la participación en contrataciones públicas, conocidos como carteles de núcleo duro, se consideran de las prácticas anticompetitivas más graves. Nuestra ley las llama prácticas monopolísticas absolutas.
Una las principales herramientas a nivel mundial para detectar y sancionar este tipo de prácticas son los programas de clemencia. Se definen como sistemas mediante los cuales los participantes en un cartel ilegal pueden obtener la exoneración total o parcial de la sanción (monetaria o penal, según sea el caso), a cambio de proporcionar información y colaborar con la autoridad para perseguir eficazmente a los demás participantes.
La Comisión Europea sancionó 54 carteles del 2006 al 2015 y en 46 casos aplicó el programa de clemencia. Eso nos da una idea de la importancia de esta herramienta. Ahora bien, para que los agentes económicos tengan eventualmente interés en utilizarla hay consenso en que se requieren tres precondiciones: (i) un alto riesgo de detección, (ii) sanciones significativas y (iii) seguridad jurídica y transparencia en la aplicación.
El reglamento establece el procedimiento del programa de clemencia y en general corresponde a estándares internacionales, pero habrá que esperar a ver cómo se aplica en la práctica. La Coprocom y la Sutel publicaron recientemente en consulta una guía conjunta sobre este tema.
Inspecciones sorpresa
Esta es otra herramienta poderosa en las leyes de competencia para detectar conductas ilegales. En Costa Rica existe en la ley desde el 2012, pero ahora mejor regulada. Consiste en la potestad del órgano superior de la autoridad de competencia de solicitar al juez contencioso administrativo autorización para realizar una inspección sorpresa en las instalaciones de una empresa, incluso con el auxilio de la fuerza pública, cuando sea necesario para recabar o evitar que se pierda evidencia en la investigación de una práctica monopolística.
El reglamento incluye aspectos procedimentales muy importantes, como los requisitos de la solicitud que se formule al juez y las reglas y facultades de los funcionarios durante la realización de la inspección.
Marco sancionatorio
Este es un tema de reserva de ley, por lo que el reglamento no puede innovar mucho. Ahora bien, la Ley 9736 incluye 8 criterios de ponderación que la autoridad debe tomar en cuenta a la hora de imponer una sanción y dice expresamente que tales criterios se desarrollarán mediante reglamento. El reglamento publicado apenas incluye una definición básica de cada uno de los criterios y remite a un futuro reglamento técnico. La claridad en este tema es muy importante para dar seguridad jurídica, por tratarse de materia sancionatoria.
Programas de cumplimiento voluntario
Internacionalmente se discute sobre el peso que debería darse a los programas de cumplimiento voluntario que implementen las empresas, en caso de que se vean expuestas a una eventual sanción por una conducta anticompetitiva. La Ley 9736 faculta a las autoridades a considerar esos programas como un atenuante de la intencionalidad, que es uno de los criterios que por ley deben ponderarse al sancionar.
El reglamento establece los elementos que debe reunir un programa de cumplimiento voluntario para que pueda tener ese efecto atenuante. En empresas que ya tienen programas de cumplimiento adecuados, esos elementos no deberían ser muy complejos de incorporar. Para empresas que no tienen una cultura de cumplimiento bien establecida, el reto podría ser mayor.
Retos para empresas
El reglamento es un paso importante en la implementación de la Ley 9736, pero subsisten grandes retos para lograr mayor efectividad en la aplicación de esta legislación en un marco de transparencia, predictibilidad y seguridad jurídica, como lo ha recomendado la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
No todos los retos son para las autoridades. Las sanciones en la Ley 9736 son importantes, incluyen multas de hasta el 10% de los ingresos brutos anuales de una empresa, multas personales a directores y ejecutivos y en algunos casos prohibición de contratar con el Estado hasta por diez años.
Las empresas deben conocer bien los mercados en que operan y revisar cómo conducen sus relaciones con competidores, clientes y proveedores. Conviene informarse sobre procedimientos de las autoridades que pueden llegar a ser de alto impacto, como las inspecciones sorpresa, el programa de clemencia y la posibilidad de ofrecer compromisos en ciertos casos para cerrar una investigación. En fin, el reto para las empresas es informarse y asesorarse bien y tomar las medidas preventivas necesarias. Vale la pena incorporar este como un tema clave en la cultura de cumplimiento deseable en toda empresa, independientemente de su tamaño y del mercado en el que opere.
Abogado y profesor universitario.
