EscucharUna transacción de M&A (fusión o adquisición por sus siglas en inglés) suele ser compleja y sofisticada, por lo que el proceso para completarla y formalizarla puede ser largo. La negociación se va desarrollando en distintas etapas, durante las cuales las partes van “construyendo” sus intereses y voluntades en relación con la empresa objeto de compraventa.
En la etapa inicial/precontractual, las partes emiten ciertas manifestaciones y hasta llegan a firmar ciertos documentos que no suelen ser vinculantes. Pero, si no generan obligaciones legales para las partes, ¿para qué se firman? Lo veremos a continuación.
Las expresiones de interés inicial entre las partes, conocidas como tratativas, no suelen ser relevantes jurídicamente, pues generan únicamente meras expectativas. Por lo tanto, sus consecuencias son de tipo ético o moral, más que legal. Pensemos en el ejemplo simple de una persona que entra a una tienda a preguntar por el precio de un pantalón o hasta se lo prueba para ver cómo le queda. Dicho lo anterior, algunos ordenamientos jurídicos obligan a las partes a actuar de buena fe incluso en esa etapa de “coqueteo” inicial, con eventual responsabilidad precontractual para la parte incumpliente.
La situación es más confusa en la etapa posterior, en la que las partes firman algún tipo de documento —como veremos—, o cuando, aún sin un documento, empiezan a detallar un poco más las particularidades del eventual negocio, como el tipo de transacción que estarían interesados en realizar, información que sería necesario intercambiarse o el posible cronograma del proceso.
Al llegar a esta etapa, es muy común que las partes lleguen a firmar variados documentos, generalmente provenientes del derecho anglosajón. En ese sentido, se hace referencia al NDA (non-disclosure agreement o acuerdo de confidencialidad), LOI (letter of intent o carta de intención), MOU (memorandum of understanding o memorando de entendimiento) y a la NBO (non-binding offer u oferta no vinculante).
Estos documentos suelen ser no vinculantes para las partes, con excepción de algunos acuerdos específicos como la confidencialidad y el derecho de exclusividad que el vendedor de la empresa podría otorgarle al comprador, los cuales sí son vinculantes y legalmente exigibles. De esta manera, si la mayoría de estos documentos no tienen efectos vinculantes, ¿cuál es su relevancia?
Uno de los objetivos de estos documentos es demostrar el interés serio y auténtico de las partes en una posible formalización de la compraventa de la empresa. Dependiendo del nivel de sofisticación de los vendedores o de los compradores, es común que, por razones de gobernanza, estos documentos preliminares se sometan a conocimiento de sus juntas directivas y asambleas de accionistas.
Una segunda justificación para la firma de estos documentos es controlar los costos transaccionales para las partes. Si al negociar estos documentos preliminares las partes se dan cuenta que las posiciones de ambas son muy distantes —el rango de precio estimado del negocio—, pueden abortar el proceso de manera anticipada, para no continuar con las etapas posteriores que suelen ser mucho más costosas, dado el involucramiento de asesores financieros, legales, técnicos u otros.
Aunado a lo anterior, los referidos documentos suelen definir una especie de hoja de ruta crítica del proceso transaccional, con etapas, pasos y cronograma proyectado hasta la formalización del negocio. Entre los temas a regular en esa guía se incluye la forma y plazo en que se llevaría a cabo la debida diligencia, la negociación de contratos definitivos, las aprobaciones corporativas y regulatorias necesarias, la exclusión de activos particulares de una eventual compraventa, o la regularización o corrección de determinadas situaciones o contingencias que afectan la empresa objeto de la transacción. Esta hoja de ruta contribuye a que la negociación posterior entre las partes sea más rápida y eficiente.
Finalmente, estos documentos preliminares suelen reglar otros temas importantes para el éxito de un M&A, como el compromiso de los vendedores de seguir gestionando la empresa dentro del curso ordinario del negocio y la confirmación de los compradores de contar —en ese momento o para la fecha de cierre— con los recursos necesarios para formalizar una futura compra.
La complejidad de una transacción de M&A requiere que las partes suscriban ciertos documentos preliminares que, aún sin ser vinculantes, contribuyen de manera significativa al anhelado éxito de la compraventa de una empresa.
---
El autor es abogado de la firma Sfera Legal especialista en fusiones y adquisiciones.
