Tribunal Contencioso sentencia a Sutel en caso de Japi

El Tribunal confirmó la nulidad de las decisiones administrativas de Sutel (de 2011 y 2013) que obligaban al operador a cesar el uso de las frecuencias con las que brindaba servicios vía tecnología WiMax y le imponían una multa de ¢19,3 millones. Sutel, además, deberá correr con las costas del proceso.

En la sentencia se rechazó la solicitud de IBW de indeminización por daños y perjuicios. Este operador había solicitado se le reconociera daños directos por la inversión realizada de más de ¢3.830 millones, la multa interpuesta, la pérdida de los ingresos correspondientes a 9.600 clientes ($200.000 mensuales) y el daño reputacional.

El Tribunal indicó que las inversiones no constan en autos y las pérdidas se debieron demostrar, mientras que en el caso de la multa no resulta procedente pues la misma no se habría pagado.

“La Superintendencia está revisando de manera integral la sentencia relacionada con el caso de IBW y valorando las acciones a seguir en este proceso judicial”, respondió la entidad a través de su oficina de prensa este 17 de enero.

Juan Manuel Campos, director general de Ciber Regulación y quien junto con Fabián Volio son los abogados de IBW, destacó que la sentencia es importante porque, por primera vez, se analiza por el fondo una situación relacionada con el espectro radioeléctrico con el marco legal aprobado desde 2008.

Campos adelantó que presentarán un recurso de casación ante Sala Primera sobre el reconocimiento de los daños y perjuicios en el caso de la inversión realizada. El especialista explicó que, cuando Sutel decidió que IBW no podía brindar sus servicios, se presentó una medida cautelar para evitar el cierre de la operación.

Desde entonces, debido a la resolución de la Superintendencia, los clientes empezaron a migrar. Posteriormente, en 2019, el Poder Ejecutivo no renovó la concesión de las frecuencias a IBW y comunicó su decisión el día que la misma concluía, utilizando los mismos argumentos de Sutel que ahora el Tribunal rechazó. “El daño fue irreversible”, afirmó Campos.

Recuento

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La sentencia, de la cual EF tiene copia, recuerda que en diciembre de 1996 se otorgó la concesión de varios bloques de frecuencias (de 2.300 a 2.325 MHz, de 2.350 a 2.375 MHz y de 2.400 a 2425 MHz) a Televisora Canal Diecinueve S. A. Asimismo, en julio de 2002 se aprueba la concesión del segmento (de 2.375 a 2.400 MHz) a Librería y Regalos García y García S. A.

En ambos casos figuraba como apoderado generalísimo Antonio José García Alexandre, quien solicita en 2004 la confección individual de los contratos de esos segmentos al Departamento de Control Nacional de Radio del Ministerio de Gobernación y Policía, encargado de las concesiones y control del espectro antes de la apertura del mercado de telecomunicaciones y la fundación de Sutel.

En junio de 2007 García Alexandre suscribe un contrato de cesión de las frecuencias de tres de esos segmentos con Jan Magnin y Falcon Lavadi, apoderados de la empresa Veintitrés Mil Cuatrocientos Cuatro S. A.

Tres meses después, los nuevos concesionarios solicitan a Control de Radio aprobar el traspaso y un cambio en el destino de uso: ahora sería para enlaces de radiobases de un sistema troncalizado para la transmisión de audio y video en forma análoga y digital.

Un mes después se otorga un permiso temporal de seis meses para la instalación y pruebas de los equipos.

Durante el 2008 el Poder Ejecutivo aprobó el traspaso de las frecuencias y el cambio de destino, que originalmente era para enlaces de televisión. Asimismo, la empresa Veintitrés Mil Cuatrocientos Cuatro cambia su razón social a IBW Comunicaciones S. A.

IBW solicita al Ejecutivo la adecuación de los títulos habilitantes en diciembre de 2008, en cumplimiento de la Ley General de Telecomunicaciones (No 8642) aprobada ese mismo año como parte de la reforma del mercado iniciada a partir del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos.

Al año siguiente, para seguir con la adecuación y ante una solicitud del Viceministerio de Telecomunicaciones (en ese momento ubicado en el entonces Minaet), IBW confirma que prestará servicio a usuarios finales para la transmisión de datos, imágenes, voz y enlaces punto a punto y multipunto con tecnología inalámbrica de largo alcance WiMax 802.16e.

El Viceministerio pide a Sutel su criterio técnico. La Superintendencia emite un criterio en junio de 2009 refiriéndose a la concesión para descenso de señal del satélite para servicios de televisión por cable y señala que requiere una solicitud donde se le pida ampliar su criterio a las frecuencias concedidas a IBW.

La solicitud ampliada se realiza ese mismo mes e incluye la petición para que Sutel indique si los servicios que IBW pretende brincar con esas frecuencias se encuentran acorde con el Plan Nacional de Atribución de Frecuencias que se había aprobado semanas antes.

Dos meses después Sutel confirma que los rangos están consignados para servicios avanzados de telecomunicaciones (IMT, por sus siglas en inglés), que incluyen WiMax, solicita que se delimite la extensión territorial y la canalización de las bandas, y no recomienda la adecuación en la banda 2.300 a 2.400 MHz.

En noviembre de 2009 el Poder Ejecutivo aprueba a favor de IBW la adecuación de sus títulos habilitantes y sin ningún tipo de condiciones. Casi dos años después, IBW comunica a Sutel que ampliará sus servicios a redes virtuales privadas (VPN). La Superintendencia le pide detallar y, varias semanas después, solicita al Viceministerio el contrato de concesión.

El Viceministerio le responde que todos contratos de los concesionarios, antes en custodia de la extinta Oficina de Control de Radio, “debería estar bajo custodia de la Sutel”. Pese a esto la Superintendencia inicia un procedimiento administrativo sancionatorio para determinar si IBW está brindando servicios sin la debida concesión y apercibe a la empresa, entre otras cosas, a tramitar la habilitación para brindar servicios de Internet ante el Viceministerio.

Sutel da un paso más. El 9 de abril de 2012 le comunica a IBW que inició un procedimiento en su contra para verificar la comisión de una presunta infracción administrativa con la comercialización de servicios de “Internet móvil” en una red 4G WiMax, con la marca Japi,.

Un mes después el Viceministerio advierte en un informe que Sutel no tiene fundamento técnico para la recomendación de rechazar la adecuación de frecuencias, pues no realizó un estudio técnico a profundidad de las opciones disponibles, carece de una definición técnica de la tecnología que puede utilizarse y omite identificar los estándares definidos por el WiMax Forum, entidad que sigue lo establecido por la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT).

Paralelamente Sutel seguía el procedimiento contra IBW, en julio de 2013 lo tiene listo y al mes siguiente impone la multa y le concede un mes para que cese el uso de las frecuencias. La decisión es adoptada pese a que una semana antes IBW presentó un recurso al considerar que uno de los miembros del Consejo Directivo de la Superintendencia habría adelantado criterio casi un año antes.

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Litigio

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Cuando IBW inició el proceso contra las resoluciones de Sutel y pidió la indemnización, Sutel inmediatamente alegó defectos sustanciales de fondo. La acción, sin embargo, fue rechazada en enero de 2016.

El proceso continuó y la audiencia de juicio oral y público se realizó a finales del año pasado: el 1.° de noviembre se realizaron las presentaciones de testimonios y peritajes y se finalizó el 8 de diciembre de 2021 con las conclusiones de las partes.

En la sentencia el Tribunal no compartió el criterio de la Sutel sobre que su resolución no había caducado.

Tampoco estuvo de acuerdo con IBW sobre el adelanto de criterio de uno de los integrantes del Consejo Directivo de la Superintendencia y que el regulador no tenía potestad para aplicar un procedimiento administrativo pese a no existir denuncia de parte del Ejecutivo.

Le da la razón a IBW en lo que respecta a que la adecuación del título habilitante realizada por el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (Minaet), dando como un hecho probado que el Poder Ejecutivo aprobó la adecuación, y señaló que no había ningún problema en que la empresa brindara el servicio de Internet masivo.

Se rechazó también el alegato de Sutel sobre que los servicios que debía brindar IBW eran los establecidos en la concesión de 1996, pues —se indica en la sentencia— el alegato de la Superintendencia transgredería los principios de adaptabilidad de los servicios públicos y de eficiencia y celeridad administrativa.

“La Sutel nunca hizo su tarea”, indica el Tribunal. “El rechazo para la ampliación de los servicios de Internet masivo que solicitó IBW a la Sutel, pese a que contaba con la respectiva adecuación de sus títulos habilitantes, adolece por falta de fundamento técnico”.

Se recalca que la Superintendencia nunca tuvo los presupuestos fácticos ni jurídicos para desconocer la concesión, la adecuación de los títulos habilitantes o la ampliación de los servicios.

“Tiene claridad este Tribunal de que la aquí (IBW) siempre ha contado con un contrato de concesión de frecuencias radioeléctricas, concesión oportunamente cedida y aprobada por el Poder Ejecutivo, que, a su vez trasuntan los títulos habilitantes que le permite brindar los servicios de Internet masivo a sus consumidores en la actualidad”, se indica en la sentencia.