Mediante el criterio institucional DGT-CI-03-2020, la Dirección General de Tributación interpretó que el impuesto de traspaso de bienes inmuebles aplica para el caso de fusión de sociedades, criterio que no compartimos.
La resolución de la Administración Tributaria parte del concepto introducido por la Ley de Fortalecimiento a las Finanzas Públicas de que todo traspaso de bienes inmuebles, ya sea directo o indirecto, está sujeto al pago del impuesto de traspaso. Por traspaso directo se debe entender un contrato en el cual se traslada el dominio de un inmueble (compraventa o donación, por ejemplo), mientras que el traspaso indirecto implica el traslado del dominio de las acciones de una sociedad que es propietaria de un bien inmueble, lo que se refleja en un cambio en el control sobre esa sociedad.
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Así, tomando como base la definición de traspaso contenida en el artículo 2 de la Ley 6999, que dice que existe traspaso en “todo negocio jurídico por el cual se transfiera, directa o indirectamente, un inmueble”, la Administración Tributaria arribó a la conclusión de que el acto de la fusión se encuentra gravado, ya que se da el traspaso efectivo de bienes inmuebles.
Este criterio institucional, no toma en cuenta el concepto básico de Derecho Comercial de que en la fusión de sociedades los activos que asume la sociedad que prevalece en la fusión no se transmiten en virtud de un título traslativo de dominio.
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Con claridad, los artículos 220 y 224 del Código de Comercio nos muestran los dos tipos de fusión de sociedades que puede implementar un contribuyente: una es la fusión por integración o consolidación, donde las sociedades son absorbidas por una nueva sociedad que se constituye en el mismo acto de la fusión, y el otro tipo es la fusión por absorción o incorporación, donde una de las sociedades subsiste y absorbe a las demás.
En ambos tipos de fusión, el efecto sobre las sociedades absorbidas es el mismo: la sociedad se disuelve (es decir, deja de existir) y sus activos, pasivos y patrimonio son asumidos de pleno derecho por la entidad prevaleciente (sea una entidad nueva o no). Al respecto, la Procuraduría General de la República, mediante el dictamen C-042-79 del 25 de abril de 1979, indicó que la sociedad absorbente asume los activos, pasivos y patrimonio de las absorbidas en virtud no de transmisión de dominio sino como consecuencia de una “sucesión a título universal ex lege”.
En ese mismo sentido, la misma Procuraduría General de la República mediante el dictamen C-037-2010 del 11 de marzo del 2010 indicó que los activos, pasivos y patrimonio que se transmiten de las sociedades absorbidas a la prevaleciente se trasladan en virtud de una “sucesión universal” de derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen. En línea con lo anterior, también se puede consultar la opinión jurídica 0J-043-2018 del 23 de mayo del 2018.
El criterio de la Procuraduría General de la República es coherente con la doctrina predominante, y el mismo se ha sostenido a lo largo de los años en relación con normas que no han sido reformadas desde su promulgación. Por el contrario, el criterio de la Administración Tributaria resulta contrario a los conceptos más rudimentarios de la fusión. En ese sentido, es evidente que la fusión es un negocio jurídico, pero en la fusión los inmuebles no se traspasan como consecuencia de un título traslativo de dominio, sino de la sucesión universal de derechos y obligaciones.
El devengo del impuesto de traspaso requiere la implementación de un negocio jurídico que implique un título traslativo de dominio, no se devenga en cualquier negocio jurídico. Bien sea en el traspaso directo o en el traspaso indirecto. El título traslativo de dominio no existe en la fusión, razón por la cual el hecho generador del impuesto no se verifica. En otras palabras, la fusión no está sujeta al impuesto.
Resulta evidente que la interpretación de la Administración Tributaria tiene un claro fin recaudatorio y aunque no la compartimos, llamamos la atención del contribuyente en relación con la misma.
