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El COVID-19 ha impactado a todas las áreas que conforman el sector legal y la de Contratación Administrativa no es la excepción. Muchos de los contratos que tenían las administraciones públicas con sus proveedores se han visto afectados, ya sea por suspensión de entregas, construcciones, eventos, servicios, o bien, porque el contrato adjudicado no está generando la rentabilidad esperada.
Para efectos de la Contratación Administrativa, el COVID-19 es un hecho imprevisible por cualquier administración pública, pues, en el momento en el que se plantearon los carteles de licitación no se tenía conocimiento de la pandemia y, mucho menos, del impacto que tendría a nivel socioeconómico.
La Ley de Contratación Administrativa, así como su reglamento, y la normativa especial que exista según cada administración, prevén una serie de mecanismos, no solo en protección de la conservación del contrato para satisfacer el interés público, sino también en protección al contratista, quien realizó sus proyecciones con base en las ganancias que podría generar el contrato, incurrió en gastos para poder atender la demanda de la administración y, además, en muchas ocasiones, subcontrató servicios.
Así, y en caso de tener un contrato público en ejecución que se esté viendo afectado por la situación derivada del COVID-19, es importante que considerar los siguientes escenarios que prevé el ordenamiento jurídico:
1. Rescisión y resolución unilateral del contrato. Se permite que se rescinda o resuelva el contrato por motivos de caso fortuito, fuerza mayor o cuando existan motivos que convengan al interés público, siempre y cuando se respete el debido proceso. Cuando se termine el contrato por causas que no sean imputables al contratista, deberá reconocerse y liquidarse la parte que se haya ejecutado previamente, así como resarcir los daños y perjuicios. Si la rescisión es, además, por motivos de interés público, al contratista se le puede reconocer cualquier daño o perjuicio que la terminación del contrato le ocasione, siempre que se logre demostrar y así sea solicitado.
Modificación
2. Suspensión del plazo del contrato. Se puede suspender el plazo del contrato –que no es lo mismo que la suspensión del contrato-, por motivos de fuerza mayor o caso fortuito, motivos que deben acreditarse en el expediente y que tienen que realizarse a través de un acto motivado. En este escenario, habrá que analizar los efectos de la suspensión del plazo en relación con el contratista y el interés público que se persigue.
3. Suspensión del contrato. El contrato en ejecución podrá suspenderse por motivos de interés público, institucional o causas imprevistas o imprevisibles al momento de su trámite. Dicha suspensión podrá aplicarse por un plazo máximo de hasta seis meses, el cual puede prorrogarse por un plazo igual.
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4. Modificación unilateral del contrato. La administración podrá modificar unilateralmente el contrato, aún y cuando no se haya iniciado, siempre que no cambie las funciones, no afecte objeto del contrato ni su naturaleza. Si se da un aumento, debe ser sobre bienes de naturaleza similar, y éste no debe exceder 50% del monto de contrato original, incluyendo reajustes o revisiones. No obstante, y de ser necesaria una modificación no prevista en la normativa, en razón de la situación de emergencia, podría solicitarse la autorización a la Contraloría.
Si bien la legislación establece una serie de supuestos o soluciones que podrían resultar aplicables a aquellos contratos que se han visto afectados por el surgimiento y propagación de este nuevo coronavirus, lo cierto es que la afectación ha sido por un tema imprevisto y, en virtud de la urgencia o relevancia, no se han acreditado dichos procedimientos, sin que ello sea motivo para impactar de manera negativa, posteriormente, los derechos indemnizatorios que le corresponden a los contratistas, según sea el caso.
Por ello, previo a tomar la decisión de suspender o rescindir un contrato, o incluso suspender el plazo del mismo, lo recomendable es analizar cuidadosamente el objeto contractual, el avance del contrato, los pagos pendientes, los gastos previos incurridos y la afectación al interés público, en virtud de la decisión que se tome.
